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浅析商标侵权行为中的混淆可能性

一、商标侵权行为中混淆可能性的概念
商标法上的“混淆”，是指相关消费者对商品或服务的来源及有关方面发生误认，具体而言，是指行为人通过注册与他人商标相同或者近似的商标，使得消费者在购买商品或者服务时产生错误认识，不能达到自己所期望的预期，造成消费者误认为前者与后者有一定联系或者为同一种产品的行为。
“混淆可能性”起源于英美法系商标法“混淆可能性”理论伴随着欺诈之诉的产生而出现，随着商标财产化观念的深入人心而得到扩张，在商标保护制度的发展过程中占有重要地位，其英文表述是“likelihood of confusion”，是各国商标法律体系中的一个基本范畴。
二、商标侵权行为中混淆可能性的认定
商标侵权行为中“混淆可能性”的判断是具有很强主观性的事情，各国在商标法立法中很难找到一个具体的标准，更多的是依靠法官个人的职业素养，同时结合具体案情综合的做出分析，所以各国在认定过程中多参考美国各个法院的判例，以求最大限度的公平公正。
美国是判例法国家的典型代表，在它联邦和洲际法院的一系列判例中形成了自己的一套认定混淆可能性的办法，就是多因素检测法，这是在司法实践中逐步积累起来的经验结晶，其商标法也未规定这些具体的参考因素。因此个人认为商标混淆可能性认定要素具体可以归纳为一下几点：
（一）商标近似
判断商标近似，必须要从多方面进行比对，这样才能更客观公平，通常从音、形、义三大方面着手。现在的商标也有别于传统商标，其更多的是多颜色构图、多元素组合，甚至立体三维设计，区别于传统单一单色的平面设计，这些就是为了让商标有更加鲜明的特点以增强区分度。因此可以概括为消费者认为两个商品之间存在关联而选择了错误的产品，这时我们可以认定消费者产生了混淆，构成商标侵权。但是如果消费者明知这两件商品之间不存在关联关系，仍然购买了该产品，那么这种情况下就不能认定为商标近似。
（二）商标的显著性
显著性是商标保护的灵魂，因此商标的显著性表明，名气越大的商标越容易发生混淆，消费者只是模糊的记着该商标的大致情况，一不小心就会被不良商家坑骗，正如驰名商标的标识具有很强的显著性，通常需要对其进行跨类保护，这与一般商标的同类保护有所不同。
（三）消费者的注意程度
对于两个商标近似的商品来看，普通消费者只要尽到合理的注意程度，能够明显的区分出两种商标存在不同，不至于产生混淆，那么这两个商标就不存在混淆。因为，你不能期待每一个人都是专业人士，把每个人都想成专家，很多消费者购买商品时往往是一时兴起，不会特别注意这两个商标的不同，很容易产生混淆，所以在进行判断时要注意考虑消费者的注意程度，不能一概而论。
三、我国商标侵权行为中混淆可能性存在的问题
（一）理论与实践之间不互通
尽管在我国《商标法》中明确规定了混淆可能性的存在，但是在实践中，这就会让法院的法官判案有所不便，法律法规不一致，容易造成混乱，“公说公有理婆说婆有理”，导致司法可能背离立法初衷，出现偏差。
（二）商标保护力度不够
社会是不断进步发展的，商标的保护力度也应该与时俱进。伴随着各种新型商标侵权行为的出现，我过的法律制度与理念也要跟得上时代的步伐，做到与时俱进、开拓创新。关联关系混淆、反向混渚、售后混淆等各种新兴的混淆类型都被纳入到混淆可能性范围之中，商标侵权类型化体系己被大部分国家的法律所接受。但对于上述列举的这些新兴的混淆类型，尚未纳入我国的立法中。实务操作上，人们对这些新的制度比较陌生，如果出现这些新形式的商标侵权，法官也无从下手，适用上也比较困难。
（三）混淆可能性原则司法适用困难
我国新《商标法》把“混淆”第一次写入我国商标立法中，既使得我国与主流国家的立法规定相近，也是我国知识产权发展过程中浓墨重彩的一笔。法律的滞后性和稳定性表明对于一个新的概念，起初大多都是原则性、概念性的事项。所以在实践中混淆的适用难以判断，适用标准不能统一，给法官造成了巨大的困扰。

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