商标出资适格性要件的重建-巨人网络通讯

商标出资不能僵硬套用现物出资的适格性要件。我国《公司法》第27条、第83条，以及《合伙企业法》第17条均对用做出资的知识产权规定了“可以依法转让”和“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”两个要件。在此基础上，商标权出资需要满足三个适格性要件，即权属确定、价值可评估和标的可转让三个要件。
（一）权利的确定性
1.权利的确定性与公司资本维持原则。以“权利的确定性”作为出资标的适格性要件的原因在于，权利的确定是公司资本维持原则的要求。各国公司法在长期的发展过程中形成了共同认可的“资本三原则”，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。其中，资本维持原则又称资本充实原则，指公司在存续期间，应经常保持与其资本额相当的财产，以具体财产充实抽象资本［3］。资本维持原则的意义在于“保证公司资本具有实际意义，努力使公司资本与资产基本相当，以保护公司债权人和维护交易安全，防止公司经营中的欺诈行为”［4］。商标与其它有形财产不同，其价值蕴含在商标标识背后的经营者多年积累的商誉里。同时，商标权的权利取得和有体财产亦不同，需要国家行政机关的授权。商标权的灭失也并非完全依照权利人的意志，国家行政机关依法可以注销或撤销注册不当或使用不当的注册商标。因此，就商标权出资而言，以“权利的确定性”作为出资标的的适格要件，可以防止公司的资本因为商标权的无形性而处于不确定的状态，以达到保护公司债权人和维护交易安全的目的。
2.未注册商标出资的特殊问题。未注册商标，是指未经商标局核准注册而直接投放市场使用的商标。依我国《商标法》的规定，未注册商标不能取得专有权，但这并不意味着我国《商标法》一律排除对未注册商标的保护和适用。首先，有两种未注册商标受商标法的保护，一是未注册驰名商标，二是有一定影响的未注册商标。其次，包括我国在内的许多国家商标法并不排除未注册商标的适用。《商标法》实行自愿注册原则，这使得在实践中存在大量的未注册商标。《商标法》除了在第31条涉及对已经使用并有一定影响的未注册商标赋予了其所有人禁止他人抢先注册的权利，在第48条规定了未注册商标管理问题，以及在第13条规定了未在中国注册的驰名商标的特殊保护外，在其他地方没有明确对未注册商标进行规定，致使大量未成为具有一定知名度的一般性未注册商标在商标法中得不到规范。未注册商标不受法律保护，并非不受法律约束，因为未注册商标的不当使用，可能侵害注册商标专用权、损害消费者的正当权益，影响正常的经济秩序。未注册商标没有取得商标专用权，不受商标法的保护，因而商标权利处于极其不确定的状态。以未注册商标出资的，亦会导致公司资本处于不稳定的状态，不利于公司资本信用的维护，也不利于公司债权人的保护。因此，未注册商标不具备权利的确定性要件，不宜作为适格的出资标的。
3.商标许可使用权出资的特殊问题。注册商标的许可使用，又称商标权的许可使用，指商标注册人将其注册商标通过签订使用许可合同，允许被许可人在一定的条件下使用其注册商标，被许可人获得商标使用权的一种法律行为。注册商标的使用许可与转让具有本质上的不同，它不是所有权的转移，而是使用权的转移，属于许可证贸易范畴。根据《商标法》第40条规定与最高人民法院2002年10月16日通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，注册商标使用许可包括独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可三种。独占许可，指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。排他许可，指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下自行提起诉讼。普通许可，指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
注册商标许可使用权具有两个不确定因素：其一，商标许可使用的期限不得长于注册商标的剩余期限，待许可使用合同期限届满后，商标权人是否再签订许可使用合同处于未知状态；其二，除了独占许可之外，排他许可和普通许可在被许可人之外，还有其他主体可以使用该注册商标，不能保证其他主体的使用完全符合商标法的行政管理规定，如果因其他主体使用不当而导致注册商标被撤销的，被许可人的使用权亦会处于不确定的状态。以商标许可使用权出资的，亦会导致公司资本处于不稳定的状态，不利于公司资本信用的维护，也不利于公司债权人的保护。因此，在立法条件尚未成熟的情况下，商标许可使用权不宜作为适格的出资标的。
（二）价值的可评估性
价值的可评估性，是指作为出资标的物的商标权具有货币估价的可能性。商标价值的可评估性问题涉及评估因素和评估方法两个核心问题。
1.商标价值评估因素。在评估商标权的价值时，不仅要考虑该商标的个性特征，还要考虑构成商标价值的诸因素。抽象地看，“商标的价值是双重的，即企业未来盈利的净价值以及相当于竞争对手创造同等商标花费总价的超出价值”［5］388。关于商标价值的评估，我国立法也有相关规定，如国家国有资产管理局1996年发布的《资产评估操作规范意见（试行）》第98条规定，“在商标权评估过程中主要应了解和核实以下情况，并在资产评估报告中载明：商标权的法律保护状况、商标权的具体内容、商标权的使用情况、商标权的成本费用和历史收益情况、商标的知名度、广告宣传情况、同类市场中的名牌商标、商标的预期寿命和收益情况等”。
商标价值的评估因素建议从“法”和“商”两个维度，即法律环境和市场状况两个方面进行构建。注册商标价值评估涉及的法律因素主要包括：一是保护范围。注册商标通常只在注册的国家受到该注册国商标法的保护，因此，商标在多国获得注册的，其保护范围比仅在一国国内注册的商标广，也更容易获得比一般商标范围更大的市场竞争力。二是使用期限。商标的有效期限指商标的法定使用期限和剩余使用期限。商标法定使用期限届满的，需要进行续展，否则会导致商标权丧失。但并非每一次续展都能获得核准，商标剩余使用期限的长短将会影响商标的价值评估。三是权利的稳定性。权属的稳定性是指企业的注册商标权属是否存在争议以及企业的注册商标是否有被撤销的可能。就前者而言，评估主要看商标的权利人是否明确、是否存在其他共有人、是否存在被许可使用人、存在什么类型的使用许可等问题。就后者来说，评估主要看商标是否存在被撤销的法定因素，即“违反商标法的禁用规定、与他人在先权利冲突、以不正当手段注册或者是抢先注册他人使用在先的已有一定声誉的商标、与在先注册的商标相同或者近似且使用的商品相同或者近似”［5］390等因素。
注册商标价值评估涉及的市场因素主要包括：一是商标的市场使用状况。主要考察商标最早使用的时间、连续使用的时间、该商标的商品或服务的销售或营业区域，以及与之相对应的销售额或营业额等方面。二是商标的知名度。商标的知名度通常与商标的市场使用状况相关联。一般来说，市场使用状况良好、市场占有率高的商标，知名度就越高，知名度越高的商标，通常价值也就越高。三是商标的信誉。商标的信誉通常与相关商品或服务的品质相关联，当消费者在认同产品或服务的基础上产生了对负载商标的好感与信任，商标的信誉就建立起来了。一旦这种信任建立起来，商标就会驱动消费者在同类商品或服务中选择商标权人的商品或服务，转化为实在的获利。这种驱动消费的能力，是商标价值形成的最主要的因素。考量某一商标的知名度、信誉，除了考察该商标的市场占有率外，还应当综合评估商标的使用时间长短、是否为驰名商标、是否为龙头产品的商标。
商标的价值评估除了考虑上述法律环境与市场状况等外部环境因素外，还需要适当考虑商标的内在个性特征，如商标设计本身的艺术性、企业为打造该商标而投入的财力等。
2.商标价值评估方法。关于商标评估的方法通常有以下几种［5］391-391：（1）成本法，即在现有技术条件和市场条件下，将重新开发一个同样价值的商标需要投入的成本视为商标权评估价格；（2）市场法，即通过市场分析调查，在市场上成交价格得到公认的商标中，选择一个或几个与被评估商标所指示的商品或服务，或者商标权主体相同或近似的商标作为比较的对象，分析比较对象的交易条件和成交价格，估算出商标的价值；（3）收益法，即将商标在剩余有效期内，预期创造的总收益以适当的折现率折现，经过累加确定商标权的现实价值。
（三）标的的可转让性
标的的可转让性，是指商标作为出资标的，可以依法转让至公司名下。商标的转让主要涉及转让的条件问题。商标权能否转让，至少需要满足两个条件：第一，转让人对商标具有处分权；第二，商标法规定该商标可以转让。具言之，商标的转让需要注意以下几个问题。
1.共有商标的转让。我国《商标法》第5条规定了商标可以共有，但并未规定商标共有的形式。根据最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第88条规定，“对共有关系的性质认定，各共有人意见不一且无法查明时，推定为共同共有”。商标权作为民事权利之一种，当然适用《民法通则意见》，商标权的共有，在没有特殊约定时，推定为共同共有，共有商标权的转让，应得到全体共有人的同意。同理，以共有的商标权出资的，应经其他商标权共有人同意，否则可能发生对商标权的无权处分问题。
2.设质商标权的转让。关于已设定质权的商标所有权是否可以作为出资标的物的问题，我国公司法及相关法律并未作出规定。该问题的实质仍是已出质的商标权是否能够转让，因为这意味着商标权的权利主体发生了变更，权利从出资人的手中转移至公司的名下。根据我国《担保法》第78条、第80条以及《物权法》第225至第228条等规定，商标权一旦出质，非经当事人双方协商同意的，均不得转让、许可使用；协商同意转让、许可使用的，所得价款应当用于提前清偿或者提存，以维护质权人的利益。对于已设定质权的商标，原则上不具备可转让性，不能作为出资标的。
3.已经许可他人使用的商标。已经许可他人使用的商标，原则上不具备可转让性，故也不得成为适格的出资标的。原因在于，已经许可他人使用的商标关系到被许可人的利益，“如果允许商标注册人随意转让，则可能引起被许可人与受让人之间的矛盾，损害被许可人的利益”［6］。当然，本着契约自由和意思自治的私法理念，如果被许可人同意商标权人转让商标的，法律没有理由禁止商标权人进行转让。同时，受让人取得该商标权后，还可以选择继续与原被许可人订立商标许可使用合同。

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