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贴牌加工行为构成商标侵权的情形

在正常的市场贸易中，贴牌加工行为一般不构成商标侵权，但是这并非意味着所有的贴牌加工行为都是合法行为。有一些贴牌加工行为明显具有搭便车的主观恶意，会损害商标标示来源的功能，侵害我国商标权人的合法权益，需要予以规制。
根据上文论述，贴牌加工行为不构成商标侵权，应该符合两个基本条件：一是境外授权我国贴牌加工生产商品的委托人，应当对商标拥有合法的权利。亦即，尽管中国国内相同或相似的商标已经被其他主体注册，但境外委托人在境外合法地对同样或相近似的商标享有商标权。境内外的同一商标客观上归属于不同的主体。二是境外委托人委托我国贴牌加工的商品全部用于出口，并不在我国国内销售，不会造成我国国内消费者的混淆。不仅如此，我国的贴牌加工企业除了按照境外委托人的要求进行生产并贴附相应商标外，并没有实施在国内进行广告宣传、销售等一切与境内商标权人商标权相冲突的商标使用行为。据此，如果行为人存在故意搭便车的意图，将国内享有一定声誉的注册商标在国外进行恶意抢注，并委托国内贴牌加工企业进行生产，将生产的商品出口到恶意抢注地国家销售，或者出口后再通过其他渠道进口予以销售，则在主观上具有恶意侵权的意图，在客观行为上实施了商标抢注行为，这种贴牌加工的行为就难谓合理。这主要是因为，我国一些注册商标已经享有一定的市场商誉，但是在海外一些国家或地区尚未申请商标注册。尽管如此，从保护我国商标权人商标权的角度出发，这些注册商标还是享有一定的预期利益，他人不得恶意抢注。如果有证据证明行为人属于恶意抢注我国已经注册的享有一定声誉的商标，并委托我国企业进行贴牌加工生产，生产出的产品在恶意抢注地销售或者通过其他渠道再进入到中国市场销售，则毋宁说这种行为的主要目的就是为了使相关消费者发生混淆，争夺注册商标权人应当优先享有的预期利益。这种情况下，即便贴牌商品仅是在我国生产，还并未在我国市场销售，还未造成我国消费者混淆，但是由于我国注册商标享有一定的声誉，境外一些国家或地区的相关消费者依然会将该商品误认为是我国商标权人所生产，我国商标权人的利益也会遭受侵害，使其无法在这些已经进行商标抢注的国家或地区正常地开展市场经营。更可能发生的情况是，行为人以贴牌加工为幌子，将贴牌商品出口后再通过其他渠道进口到国内销售，这就会直接与我国注册商标权人的权利发生冲突。甚至待海外抢注的商标“合法化”之后，再生产商品进口到中国与中国商标权人相竞争。因此，应当将恶意抢注并从事贴牌加工的行为认定为商标侵权，加强对我国合法商标权人的保护。这也就要求我国从事贴牌加工生产的企业，在生产之前要尽到必要的核实义务，对境外委托人的商标进行审核，明确其权利来源的合法性。最高人民法院2009年《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第18条就规定：要“妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。由此可见，对于贴牌加工行为，不可一概而论都构成商标侵权，其中有一些极个别的贴牌加工行为，可能在主观上存在侵权的恶意，客观上会损害我国商标权人的利益，应认定构成商标侵权。
对于贴牌加工行为的商标侵权问题，应结合案情具体判断。如果境外委托人在境外某国或某地区对商标享有合法的权利，则可以委托我国贴牌加工企业进行加工生产，并将产品全部出口海外销售。这不会导致消费者发生混淆，不会与我国商标权人商标权的冲突。如果境外委托人对贴牌加工行为所涉及的商标进行海外恶意抢注，或缺乏合法的权利来源，其委托境内贴牌加工企业进行加工生产的行为显然是为了混淆消费者，争夺我国商标权人商标所涉及到的相关市场，应构成商标侵权。这就要求我国境内贴牌加工企业要尽到合理的注意义务，避免对缺乏正当权利来源的加工委托进行生产，防止商标侵权行为的发生。

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