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《侵权责任法》网络交易平台提供者连带责任立法的缺陷

（一）“通知与移除”适用规则的困境
第一，通过分析前述判例得知，法官以平台提供者收到“通知”后未实施相应的合理行为来认定其主观有过错。那么，被侵权人发出的“通知”是否有效，便成为实务中法官应该审议的关键，实践中，被侵权人采取的通知方式各种各样，内容也因欠缺规范的确定要件而不同，因此“通知条款”的适用困境之一是没有明确通知的形式和内容。
第二，“通知与移除条款”的困境之二在于如果被侵权人提供的网络用户的信息有误，又或是所指控的商品链接有误，该错误通知的后果将由谁来承担以及在后期如何去承担。正如衣念诉淘宝案件中，淘宝网认为衣念发出的杜某某侵犯其权益的通知证据不足，因而产生的网络商品服务平台在对侵权行为进行自我判断后所采取的措施与衣念本身所追求的措施不同，造成的实际效果也有所差异。在司法实务中经常出现网络交易平台对通知删除的商品信息认为不成立侵权，而法官最终认为构成侵权，根据目前多种多样的商标侵权，仅通过简单的技术手段来甄别是难以完成的，那么判处平台提供者承担连带责任是不是欠缺合理性呢？相反的，若平台提供者基于免责的考虑，对通知删除的商品信息一律删除，又会影响到网络商品的交易活动的健康发展。
第三，第36 条第2 款规定平台提供者收到通知后不及时实施有效办法，便对因其过错而使损失加大的部分和侵权人负担连带责任。该制度设计的初衷是达到理想与现实的统一，即权利人将侵权事实告知平台提供者，在对侵权行为审査后若符合法律规定要求的，对该侵权行为采取必要措施，使其一次性恢复到权利受损前的状态。但法律并非决定人们行为的唯一选择。衣念诉淘宝案例中，虽然淘宝在接到通知后移除了相关内容，但侵权内容很快再次被上传，因而判处承担连带责任，而流行美诉淘宝以及芳奈诉淘宝案件中，删除了侵权商品的链接而被认为尽到了事后补救义务，最后判定不承担连带责任。那么采取必要措施的衡量标准是什么？要达到的限度又是什么？目前尚未明确的司法解释。
（二）“知道条款”适用规则的困境
网络侵权复杂多样，但《侵权责任法》在一些具体条款上的规定存在缺失。“知道”应包含两层意思：其一被侵权人通知平台提供者后的知道，其二平台提供者事先就已经知悉。而对自身知道含义的解释还尚未达成一致，现行做法是“知道”包含“明知”、“应知”，将“应知”纳入“知道”含义中，这便意味着平台提供者要承担相应的审查义务，而这与平台提供者对上传的商品不履行审查义务的共识相违背[14]。若对此不加以探讨，那司法实务中法官以何种标准判断网络服务提供者尽到了相应的审查义务呢? 法条的模糊规定在一定程度上给了法官较大的自由裁量权，同案不同判就会不断出现。
（三）“通知条款”与“知道条款”适用关系不明确
通过前述案例得知司法实务中到底应该适用本法第36 条的哪一款，法律规定尚不明晰。关于“通知规则”与“知道规则”的适用关系有两种主张。第一种，第2 款与第3 款是并列关系，若被侵权人能证明该平台提供者对侵权行为“知道”，则其承担第3 款规定的责任；相反，若其自身认为不能举证其存在过错，可以根据第2 款发出侵权通知[15]。另一种观点认为，从两个款项的位置就可将“知道条款”理解为特殊或者例外情况下适用的条款，将通知条款理解为一般适用[13](P24-25)。从法律条文的规定看，“通知条款”的举证责任小于“知道条款”，适用“通知条款”意味着受害方仅能在平台提供者收到通知后，未实施及时的有效办法所产生的损害中获取补偿。相反的，适用“知道条款”获得针对全部损害的赔偿，所以若认为其两者之间是一种平行关系，意味着被侵权人会更多的以“知道条款”来处理网络侵权，这必然使平台提供者承担更多的审查和诉讼费用。所以，想要达到一种最佳的法律效果实现利益的平衡需要对此进一步的探讨。

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