引用侵权法保护商标被抢注人权益的法理分析-巨人网络通讯

从我国《商标法》的有关规定来看，其仅要求抢注人承担驳回申请、不予注册或被宣告无效的后果，并未要求商标抢注人承担对被抢注人造成的损害赔偿等责任，那么这是否意味着《商标法》默认为商标被抢注人所遭受的经济损失不值得受到法律保护呢？当然不是。虽然《商标法》并未规定关于商标抢注人经济赔偿责任的相关条款，但由于《商标法》属于民法范畴，我国民法公平、公序良俗等法律原则亦可运用于《商标法》之中，且从现行《商标法》第四十七条的规定来看：“……明显违反公平原则的……”，亦可以看出私法公平理念在《商标法》适用中之体现，如果不对商标被抢注人所遭受的比如商誉减损、市场机会丧失等经济损失予以合理补偿，则有违公平原则。在此有人可能会认为，我国是实行商标注册制的国家，进行商标注册申请是取得商标专用权的前提，对于那些已经在先使用并有一定影响的商业标识使用人，他们不按法律所期盼的那样积极提起商标注册申请从而导致自己的商标权益处于危困的情景之下，法律又有何理由对他们的权益进行保护呢？对此，笔者认为，如果将商标注册作为取得商标权的唯一途径，无疑是对商标抢注行为进行了合法的法律确认。保护商标被抢注人的在先使用权益具有其正当的理论基础。商标的本质功能在于区别商品或服务的来源，而商标要获得此作用，核心要素便在于商标在商业中的实际使用行为，商标使用者只有通过使用商标不断积攒商业信誉，消费者才能够通过商标识别不同的商品或服务提供者，商标的经济价值也才得以体现。如果申请者在获得商标专用权后并未将其投入实际的商业使用，商标的本质功能便无法体现，在这种情况下，赋予该经营者商标专用权并加以法律保护是没有实际意义的。建立商标注册制度的初衷和最大作用其实不在于商标权利的授予，而在于通过公示容易获得对抗第三人的正当性，从而建立起有效的商标注册与管理秩序。在商品交易市场发展的早期，人们的商业活动主要以本地市场为主，是否属于在先使用商标容易得到证实，其他经营者也极大有可能避免与他人在先使用的商标发生冲突。随着社会的发展和市场交易范围的不断扩大，以使用为基础的商标权取得制度的弊端日渐显露出来，由于在先使用的事实无法通过有公信力的渠道公之于众并供他人查询，人们往往难以判别是否与他人在先使用的商标相冲突，一旦发生争议，当事人便负有举证证明先于对方使用系争商标的举证责任，造成了极大的商标管理困难，在此情形下，商标注册制度得以建立起来。[3]399-401 但是，商标法的实质作用仍然在于保护商标使用人经过多年经营积攒起来的商业信誉，即商标识别不同商品或服务来源的作用。因此，以是否进行商标注册申请获得商标专用权作为衡量相对人的权益是否值得受到法律保护的唯一衡量标准是不妥的，进行商标注册申请是获得商标专用权的依据(驰名商标除外)，但却不是衡量商标使用人权益是否值得受法律保护的唯一依据，同时，由于商标注册只是商标权利原始取得的公示程序，其属于确权行为并非授权行为。[5]1 其实我国2001年修订之前的《商标法》由于没有充分认识到这个问题的本质，就将商标注册申请作为取得商标权的唯一途径，从而引发了一大波的商标抢注事件，严重侵害了商标被抢注人的在先使用权益以及扰乱了市场经济秩序，故而我国在2001年修订《商标法》时，才加入了第三十一条关于禁止恶意抢注的条款。综上，从《商标法》的本质功能出发加上诚实信用与公平原则的考量，不仅要对商标被抢注人的商标使用权益加以保护，还应当对其因他人的商标抢注行为所遭受的经济损失予以补偿。
既然有必要对商标被抢注人所遭受的经济损失予以补偿，而我国《商标法》却没有关于商标被抢注人损失补偿的任何规定，那么如何依法实现保护商标被抢注人经济权益的目的呢？从我国现行法律体系来看，如果特别法并未对遭受经济损失的民事主体赔偿问题予以明确规定，人们普遍会通过寻求《民法通则》、《民法总则》、《合同法》、《侵权责任法》等基本民事法律规范来保护自己的民事权益。但由于我国是实行商标注册制的国家，商标被抢注人的商标权益实质上属于一种未披上“权利外衣”的权益，加之抢注人和被抢注人之间不存在契约关系，故而引申出商标被抢注人提出的损害赔偿之诉是否属于侵权之诉的涵盖范围这个问题。商标抢注行为是我国《商标法》明确禁止的违法行为，但其是否是侵权行为即是否属于侵权法的规制对象在理论界和实务界仍饱受争议。一项违法行为不一定满足侵权行为的构成要件，进而影响损害赔偿责任的承担。
要解决这个问题，便不得不对我国《侵权责任法》的保护对象予以探究，我国《侵权责任法》第一条对立法目的进行了阐释，第二条则对该法所保护的民事权益范围进行了说明。该法第一条在阐释立法目的时使用了合法权益一词，第二条在对保护范围进行说明时却使用了民事权益一词，两者是否有所不同？按照我国通说，合法权益包括权利和正当利益，民事权益包括民事权利和受法律保护的民事利益，民事权益是合法权益的一种类型，即民事权益是合法权益的下位概念。根据这一理解，虽未侵犯他人权利但却侵犯了他人合法民事利益的行为也属于侵权行为的范畴。因此，那些未披上权利外衣的合法民事利益，比如商标被抢注人的商标利益，也是受《侵权责任法》保护的对象。可是仅仅从字词含义的理解上就认定商标被抢注人的合法利益是受《侵权责任法》保护，说服力显然是不够的。对于这一问题，笔者认为应当追溯侵权法关于权益保护范围相关规定的立法原意予以探究。
(一)比较法上的侵权行为模式探讨
从比较法的角度来说，目前，世界各国关于侵权法权益保护范围的规定存在两种模式，即法国法的一般条款模式和德国法的类型化模式。在侵权法中设置一般条款系《法国民法典》首创，其是法国立法者对自然法上“不得伤害他人原则”的法定化，是法国习惯法高度总结的成果。《法国民法典》第1382条贯彻“权利非限定化原则”，将侵权法保护对象的相关规定高度融合于一个一般条款之中，以是否存在“损害”作为是否侵权的认定依据，将侵权赔偿范围的判定权交由法官，以适应不断变化发展着的社会实践的需要。但《法国民法典》采用一般条款模式的弊端也是显而易见的，其不利于民众对自己的哪些行为是属于法律明文禁止的侵权行为形成一个合理的预期，从而私法自治理念没有得到充分的尊重和体现。同时，《法国民法典》第1382条将侵权法保护的范围高度浓缩于“损害”一词中的做法为我国众多学者所诟病，其不仅压制了民众挥洒自由的空间，还影响了法的稳定性和统一性，容易导致判例不统一等后果。随后采取一般条款模式确定侵权法保护范围的国家还有比利时、意大利、希腊、瑞士等国。
相比法国模式，《德国民法典》将侵权法的保护范围予以类型化的做法虽然社会适应性较差，但是将法官创制“独立的法官制定的侵权法”的权力进行限制，[10]22 有利于充分的尊重和保障民众个人行为自由，防止对他人利益的过度保护。《德国民法典》通过第823条第1款、第2款和第826的规定将侵权法规制的行为分为权利侵权、违反保护性规定侵权以及背俗侵权三种类型。实质上，德国侵权法保护的权益范围即为“权利+其他合法利益”，即便未穿上权利外衣的合法利益也是受到德国侵权法保护的。此外，采取权利类型化立法模式的还有《荷兰民法典》以及我国台湾地区民法。[9]37 对两种模式进行介绍和区分的意义在于，当某人的合法利益受到他人的不法侵害时，即便是面对“接吻权”等不甚符合法律逻辑的情形法国法官亦可以通过对“损害”的解释将其纳入到法律应予保护的法益之中，而德国法的类型化模式就不行，符合三种侵权类型系判定他人侵权的基本前提。
(二)我国侵权法的保护对象应及于权利之外的利益
从我国《民法通则》第一百零六条第二款和第三款的相关规定来看，我国侵权法似乎更接近于法国的一般条款模式。[8]2 对此，有学者指出我国民法文化中蕴含有更多的德国法营养，从清末法律改革到二十世纪八十年代我国制定《民法通则》，历史上我国曾有过三次在德国列举式做法和法国一般条款做法之间做出选择的机会，前两次的选择从表面上看似乎更接近于德国法的类型化模式但在法律逻辑结构上又有所不同，最后一次则完全采纳了法国法的做法，目的在于保障我国法律应有的包容性。也有学者认为，该条并没有完全采取法国法的一般条款模式，从该条的内容来看保护的重点还是放在权利的对象上的，这与法国法以“损害”作为认定重点的方式不同。还有学者认为，我国侵权法关于侵权行为模式的规定兼具法国法和德国法的特点，在采纳法国法的概括性规定的同时，采纳并列举德国法上受保护的如生命权、姓名权等权益。从我国的司法审判实践来看，从最高人民法院到地方各级法院从未明确认为我国《民法通则》第一百零六条第二款所规定之“财产”包括所有的财产利益并且应当将其与绝对权进行同等保护，因此，从司法审判实践的角度出发，我国所采用的侵权行为一般条款并非真正意义上的法国模式。
笔者认为，首先，我国《侵权责任法》第一条在阐述立法目的时使用“合法权益”一词，系对侵权法保护范围的一种法律评价，只有符合法律规定的权益才是受到我国侵权法保护的。从本质上来说，“权益”一词即暗含有合法的意思，难道还有非法权益或者违法权益？虽然商标抢注人对自己未注册商标的使用行为尚未形成我国法律意义上的权利，但我国《商标法》第三十二条明确禁止抢注他人在先使用并有一定影响的商标，这是对商标被抢注人利益的一种消极保护，是得到我国法律予以认可的。再从我国《侵权责任法》第二条的规定来看：“侵害……生命权、健康权……等人身、财产权益”，表面上看似乎《侵权责任法》保护的法益限于法律明文规定的各种私权利，但法律并未使用“等人身、财产权”的表述，说明侵权责任法同样认可对权益的保护。从理论上来讲，人身权益可分为人格权益和身份权益；财产权益应对财产权及财产加以区分，所谓财产即指纯粹经济损失，[12]62 即非因人身或物权等受侵害而发生的财产上损失，[12]115 商标被抢注人所遭受的信誉减损、市场机会丧失等经济损失即属于纯粹经济损失。根据《民法通则》第一百零六条的规定可以看出，侵权行为所侵害的对象是“财产”或“人身”，而“财产”或“人身”并非特指财产权和人身权，还包括未形成权利的财产利益和人身利益。[7]29 在我国1990年尚未制定《反不正当竞争法》时，最高人民法院公报1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”中，法院认为被告文登酿酒厂应对原告莒县酒厂所遭受的损失给予赔偿。在该案中，瓶贴装璜并未形成一种权利，但其本身所代表的信誉价值却能够给原告带来非常可观的经济利益，尚未注册的有一定影响力的商业标识同样如此。从性质上来讲，许多纯粹经济损失不亚于权利受侵害所产生的损失，如果不使这些损失得到应有的赔偿则有失公平。实则我国现有的法律体系中已有关于保护纯粹经济损失的规定，如《侵权责任法》第十六条中规定的误工费、丧葬费等费用皆属于纯粹经济损失。故而，商标被抢注人因商标抢注人的抢注行为所遭受的纯粹经济损失也应当属于我国侵权法予以保护的范围。

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