商标“两个先于”的细化探究-巨人网络通讯

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商标“两个先于”的细化探究

(一)在注册商标申请前使用
关于商标在先使用的时间，在2013年新法修正前我国没有明确规定商标先用权时，学界关于在先使用时间点有两种观点：商标申请时以及核准注册时。在我国商标法未修改时，实践中有不少以商标核准注册时为在先使用的标准的，比如早期判定成立在先使用抗辩的“84好帮手”案、“花样年华”案和“苏菲雅”案。
目前来看，商标申请时的时间标准不但在立法上被明确，也是学界的主流观点，主要原因是商标只要通过了形式审查就会在我国商标局网站上进行公布，而距离商标核准还有半年以上的时间，随着网络的普及和媒体的发展，一个商标的知名时间也大大的缩短了，甚至在一个月不到就能有极高的知名度。因为优质商标资源是有限的，若采用商标核准注册时的标准，如果有人看到了别人的商标申请，在商标核准注册之前进行广泛的宣传获得知名度并进行一定的使用，从而蚕食商标权人的市场份额，之后又援引在先使用抗辩，这无疑对商标注册人是极大的不公平，也不符合商标在先使用抗辩制度的设立初衷。
综上所述，在注册商标申请前使用是对于商标在先使用人来说具有一定的预测可能性，商标在先使用人是有可能得知到商标的注册的，对于商标在先使用人来说，尽到合理的注意义务是可以避免侵权发生的，因此商标在先使用时间限定在商标注册人申请之前是比较合理的。
(二)在商标注册人使用前使用
如上文所示，如果商标注册人使用时间晚于申请注册时间，这个限定在这种情况下是不起作用的；如果商标注册人使用时间早于商标注册时间，这个限定对于援引商标在先使用抗辩就提出很高的要求了。对于这个规定，有很多学者是赞成的，有学者认为“商标先用权成立的理论基础是先用理论和利益平衡理论。在被告主张先用权的商标并非绝对优先于原告商标的情况下，只能得出被告主张先用权的商标处于相对优先的地位甚至是劣势地位，不符合先用理论，当然就不能适用利益平衡理论来保护其利益。”
同时这种严格的限定也使法律具有极高的确定性，如果援引商标先用抗辩需要“完全在先使用”，这也就排除了从时间成立来看商标在先使用人主观上具有恶意的可能性，因而我国关于商标权的构成要件中并没有像其他国家和地区对于商标先用权规定有“善意”作为构成要件，关于善意的问题，后文还会进行论述。
这样的立法设计虽然一定的优点，但是排除了一些善意的商标在先使用人援引在先使用抗辩的可能。我国幅员辽阔，各个地区的风俗和习惯也不相同，因而各地区产生了一些风俗特产，以食品为主要代表。某个食品在某一地区具有极高的知名度，离开了这个地区可能就没人知晓。假如内蒙的一个人使用商标“雪花”作为当地一种糕点的商标，在他使用之后海南也有人使用了“雪花”作为当地的一种糕点的商标，海南人对于内蒙人使用这个商标是完全不知晓的(一般也不可能知晓)，如果之后内蒙人将这个商标注册取得商标专用权，商标注册的效果是及于全国的，他有权阻止海南人继续使用这个商标，甚至要求赔偿，这对与海南的商标使用人来说是不公平的。商标在先使用不同于申请注册，它是没有公示性的，因而对商标在先使用人来讲不具有预测可能性。即使商标使用人在先使用是出于善意，也有可能面临侵权风险，这不符合商标先用权的目的，不利于真正保证商标在先使用人的利益。
从国外立法来看，虽然《英国商标法》第11条要求先使用人使用商标，必须在商标注册人注册日和使用商标日两个时间点中更早的时间点之前，但这种立法并不常见，日本①、韩国②和我国台湾地区③在先时间点都是只要求在商标注册申请之前。

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