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商标近似的司法判断基准：以“客观标准”为中心

商标近似是判定混淆可能性的一项考量因素，其目的旨在强调司法裁判者在判定商标近似过程中应当剥离出“混淆可能性”的影响。因此，本文认为在商标近似的司法认定过程中应当秉持客观标准（“标记本身混淆说”）。申言之，商标标记是否近似，应当根据市场交易中标机本身是否可能被混淆进行判断；被告使用标记的外观、称呼、含义，均能可以作为标记近似性判断的因素加以考虑，在此过程中，原告标记是否使用，其知名度如何，原告商品的流通状况等情形，并无加以考虑之必要。事实上，坚持客观标准是严格贯彻商标注册制度的作法，在标记本身混淆的意义上解决侵害商标注册的重要法律构成；同时，笔者认为，坚持客观标准作为商标近似的判断基准有其合理性，主要表现为如下三点。
第一，坚持客观标准有助于避免循环论证的法解释弊病。诚如上文所言，我国学理界与司法实务界就商标近似与混淆可能性问题产生较多争议，其争议主要聚焦于商标近似判定过程中是否需要考量混淆可能性。根据现行《商标法》第57条规定，我国商标制度对商标近似侵权问题采用“商标近似+混淆”的判断方式，如此商标近似应当与混淆可能性进行一定界分。质言之，在商标近似判断问题上采用“混淆可能性”要素，那么在商标近似侵权问题上又须考量“混淆可能性”，那么两次适用“混淆可能性”，则难以清晰界定混淆可能性在商标近似与商标近似侵权之间的法律地位。尤其在“商标不近似，但存有混淆”的客观情形下，若沿用原判断基准，则会过分保护商标权益，破坏商标法的利益平衡机制。
第二，域外国家或地区的商标近似认定标准大抵采用客观标准。美国最高法院在认定商标近似方面提出，如果相似性足以对商品或服务的来源产生混淆，该商标就属于侵权；同时，美国法院认为，在考虑两个商标是否近似时，法院以关注它们在声音、含义和外观上的相似性。可以发现，美国法院在认定商标侵权问题方面，以是否足以达到“混淆”作为认定侵权边界，然商标近似仅是其中一项判定要素；美国法院在判断商标近似方面以各要素外观相似性作为判定依据。因此，美国和欧洲在商标近似判定过程实质是区别于混淆可能性，在判定近似过程中采客观标准，而非采用主观标准。
第三，坚持客观标准有利于统一行政机关、司法机关对商标近似的判定标准。将混淆可能性要素从商标近似中剥离，亦符合商标确权、授权的一般逻辑。这是因为，在商标确权、授权问题上，行政审查工作人员受限于知识、阅历、工作领域等限制，无法精准判定每一项商标的显著性与知名度，从而存在明显的不可预期性，极不利于商标法的稳定性与可预期性；与此同时，亦为商标近似的司法判定带来影响。采用客观标准的判断标准，有利于提高商标确权、授权的行政工作效率，亦强化司法保护在知识产权保护中的地位。

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