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商标反向混淆认定标准

商标反向混淆认定标准是法官衡量商标在后使用者是否侵权的标尺。但不论在国内外还是实务与理论界，尚未形成统一认定标准。笔者在借鉴国外经验的基础上，结合我国实际情况，拟从三方面阐述反向混淆认定标准。
1 在先商标权人商标合法并且商标在后使用者使用标识为商标性使用
在反向混淆侵权案件中，原告注册商标必须具有合法性，此为原告主张权利的前提条件。若原告在商标注册过程中存在上文提及的恶意注册、囤积商标等行为，则原告无法依据反向混淆理论获得救济。
另外，被告使用标识行为属于商标性使用。我国《商标法》第48条规定了商标的使用。凡是“将商品用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，均可以认定为本法所称商标的使用。” [5]109-110若被告使用标识行为不构成商标法意义上的使用，则可将此作为不侵权抗辩事由。
2 在先商标权人与商标在后使用者之间商标近似、商品类似
在先商标权人注册商标与商标在后使用者使用标识之间是否相同或近似、两者之间的商品是否相同或类似是判断是否会引起相关公众混淆的必要条件。
商品相同或类似的判断，法院一般依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条及第12条规定。笔者认为除了在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素去分析是否构成相同、类似商品或服务，还可以考虑商品或服务之间是否为直接竞争关系，是否他们共享相同市场。
商标相同或类似的判断，法院依据上述解释第9条商标近似的内涵及第10条认定原则，其中认定原则是解决该问题的重要手段，以相关公众的一般注意力为标准，在商标比较时既要进行整体对比，又要进行主要部分对比，对比应当在对比对象隔离的状态下分别进行，同时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在我国法院，法官一般依据个人经验，而难以按相关公众一般注意力标准去评判商标的近似度，致使判断结果难以具有合理性。另外，在商标反向混淆侵权案件中应考量商标在后使用者的知名度，而并非注册商标的显著性和知名度。
商标性使用、商品相同或类似、商标相同或近似三个要件是混淆侵权的必要不充分条件，混淆要件要以此为基础；但混淆要件又具有独立性，具备上述三项要件，并不必然产生混淆可能性。[6]84
3 造成相关公众产生混淆的可能性分析
混淆可能性是商标侵权认定标准的重要基础。在满足上述认定标准后，混淆可能性分析将成为终极检验标准。混淆可能性分析包含多种要素，笔者依据美国多因素认定标准并结合我国司法经验，提出我国混淆可能性要素具体可表现为：商标强度、实际混淆证据、相关公众谨慎程度、商标实际使用情况、跨越可能性。上述要素依据其重要性按降序排列，并且以上要素并非穷尽列举，随着司法实践发展，还会有新的要素随之产生。
在商标反向混淆侵权案件中，商标强度分析角度与正向混淆有所不同。商标正向混淆侵权案件中，在先商标权人商标显著性与知名度越强，其保护价值与混淆可能性越大。而商标反向混淆侵权案件中，在先商标权人商标知名度较弱，若按正向混淆角度分析，则保护价值与混淆可能性较小，故无需对其进行保护，此观点显然违背公平原则。因此在商标反向混淆侵权案件中，对商标强度分析应侧重商标在后使用者商标知名度，其知名度越强越可能湮灭在先商标权人注册商标，更易使公众产生反向混淆误认。同时，美国学者Nancy Del pizzo认为，“在商标反向混淆侵权案中，检验商标在后使用者商标商业强度可以帮助法官更好地量化在先商标使用者损失。”[7]205关于商业强度，笔者认为可从商标在后使用者使用时间、投入广告的类型、广告数量及费用、广告中商标的突出程度、销售额、销售地等多方面举证。
实际混淆证据，在审理商标侵权案件中可直接证明相关公众产生混淆误认。商标反向混淆侵权案中，实际混淆证据可分为实际混淆与混淆可能性两种情形，前者可通过相关公众证词及错误电话等现实混淆证据证明，后者可通过消费者问卷调查证明存在混淆可能性。我国最高人民法院2017年公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条规定了实际混淆证据可作为判断混淆可能性的参考因素，但在我国司法实践中，法官很少在裁判文书中详细分析该要素。笔者认为上述规定也适用于商标侵权类案件，法官对该要素应提高重视、加强分析，尤其针对消费者问卷调查，法院必须采用统一标准评估其可行性。
相关公众谨慎程度，一般与混淆可能性成反比，当消费者在选择商品时谨慎程度越高，消费者产生混淆的可能性越低，该要素可从消费者自身辨识能力、文化程度或产品价格造成消费者注意程度强弱角度分析。但美国学者Richard E Stanley,Jr.针对反向混淆提出以下观点，“由于消费者谨慎程度高，反而可能因误认在先商标使用者模仿商标在后使用者而区分两者商品。”[8]1028-1030也就是消费者即便谨慎程度高至可区分两者商品，但仍可能造成反向混淆而损害在先商标使用者的商标价值。此见解可为商标反向混淆侵权案件的审理开辟新思路。
商标实际使用情况是我国分析商标侵权案件常用要素。在贝丽丝公司诉无锡商业大厦典型反向混淆侵权案中，无锡市中级人民法院将两者商品之间的实际使用情况进行对比，认为原告贝丽丝公司商品上起主要识别商标来源作用的标识不是“One”，且并无突出使用“ONE”注册商标，而是以改变字体的方式，使用“One”标识。路威酩轩公司在涉案商品正中间部位突出使用“ONE ESSENTIAL”标识，但相关公众在购买该商品或浏览涉案网站时，均易识别相关商品的品牌为“DIOR”，不会对商品来源产生误认或认为两者商品之间存在特定联系。此案件分析中，该要素成为判断侵权是否成立的重要影响因素。
跨越可能性在两者商品或服务过于相似但又不属同一类别的商标侵权案中凸显重要作用。跨越可能性涉及以下两个方面：第一，在先商标使用者将会扩张其商品或服务的领域跨越到商标在后使用者范围；第二，即使在先商标使用者主观上没有扩张其商品或服务的意图，但是两者商品或服务太过于相似，以至于导致消费者认为两者来源相同。[9]47由于我国法官在审理商标侵权类案件中，很少适用该要素，故将该要素置于末位。在大部分商标侵权案件中该要素优势尚未显现，但并不意味着其完全无适用之必要。在个别案件的审理中，若介入该要素分析会使判决结果更具说服力；在某些特殊情况下，该要素甚至会对被诉侵权人行为是否构成侵权的认定结果产生重要影响。

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