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我国防御商标制度的构建

（一）制度构建应考量的因素
上文对防御商标制度的成本-收益分析是基于最典型的日本模式，但实际上，在我国引入防御商标制度可以不受日本模式的限制。为实现卡尔多-希克斯效率最优，我国防御商标制度的构建应尽可能地减少制度成本，增加制度效益。总体而言，应考虑以下几个方面的因素：第一，该制度产生的行政成本应尽可能地小。日本模式在注册阶段认驰虽然能够较为准确地划定商标的防御范围，但是该模式增加了商标行政机关的压力，在我国商标申请量如此巨大的当下，该模式的可操作性较弱。第二，该制度应在最大限度内，保护社会公众使用商标资源的权利。防御商标制度饱受诟病的重要原因之一即在于其可能变相鼓励商标囤积，不利于其它社会主体对商标资源的利用。 [18]因此在制度构建时，应兼顾其它主体的权利。第三，该制度应尽可能地鼓励驰名商标权人使用该商标创造更大的商誉，以促进社会总体财富的增长。
（二）具体制度构建
防御商标具体制度的构建涉及防御商标的注册、认定和维持。首先，就商标注册问题而言，从我国商标立法的历史来看，我国在1993 年实施的《商标法实施细则》第十一条曾明确规定：“商标注册申请人申报的商品不得超出核准或者登记的经营范围。”之后的《商标法实施条例》删除了这一规定并明确，商标注册人可以在同一种或者类似商品上注册相同或者近似的商标。①该条规定的出台意味着商标注册突破经营范围的限制，有学者甚至认为从该条规定中可以反推出防御商标的存在。 [19]在今年的4 月23 日，全国人大常务委员会通过了对《商标法》作出修改的决定。本次修法对以使用为目的的商标注册予以了强调，在第四条中，新增了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的表述。该条虽然明确了对抢注、囤积商标等恶意注册行为的规制，但是并没有体现对驰名商标防御性注册这一并无恶意行为的否定。综合来看，我国目前的立法并未禁止驰名商标的防御性注册。在实践中，驰名商标权利人防御商标在注册阶段并未受到阻碍。哇哈哈、华为、腾讯、可口可乐等众多品牌均注册了防御商标。在我国目前的立法体系下，防御商标面临的障碍主要体现在防御商标的维持阶段，《商标法》第四十九条规定：“注册商标……没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。 ”在该条规定下，驰名商标权人注册的防御性质的商标，极容易被第三人因不使用向商标局申请撤销该注册商标。如要维持防御商标的注册，权利人不得不花费大量的成本对这些商标进行使用。构建我国防御商标制度，需要对防御商标“三年不使用即撤销”（学界简称为“撤三”）障碍予以扫清。笔者认为，要解决该问题，可以将防御商标列为“撤三”的例外。防御商标制度的重点及难点问题主要表现在驰名商标防御范围的认定方面，日本的立法模式在商标注册时由行政机关认定主商标的驰名范围，进而确定在哪些类别上可以注册防御商标。但是商标是否驰名，以及驰名的范围是不断变化的，日本“注册认驰”模式难以保证防御商标保护范围的固定性与商标驰名度变化的动态性之间的平衡，也与我国驰名商标“个案认定，被动保护”规则存在冲突。且该种立法模式将产生大量的行政成本，在我国商标申请量居高不下、行政机关工作量较为饱和的情况下，“注册认驰”模式不可取。结合我国的立法现状，笔者认为，我国的防御商标制度可以仅在“撤三”环节具体体现。即在其它规定不变的情况下，明确驰名商标权人可以在他人以“三年不使用”为由撤销商标的注册时，以防御商标进行抗辩。这一制度安排不仅能够解决防御商标保护范围的固定性与商标驰名度变化的动态性之间冲突的问题，也符合我国驰名商标个案、被动认定规则。且在“撤三”制度下，一方面驰名商标权人需经营扩大主商标的声誉或在注册类别范围内使用防御商标，才能维持防御商标的注册；另一方面，对第三人而言，其如需使用该商标资源，可以向商标局提起“撤三”。这一制度安排不仅能够保护驰名商标权人的权利，亦能在驰名商标权人与第三人之间实现利益平衡。
综上，我国防御商标制度的构建需要在立法中明确三个方面的问题。其一为明确驰名商标权人可以注册防御商标，在注册阶段不对驰名商标的防御性注册进行限制。其二为明确防御商标是三年不使用撤销制度的例外。在第三人因商标不使用提起撤销该商标时，根据当事人的主张，商标局或法院可以对争议商标的驰名范围作出认定，在认定范围内的防御商标，将作为“撤三”的例外而不被撤销。其三，我国是商标注册取得为主的国家，防御商标一经注册，将产生注册商标专用权，在未被撤销的情况下，该商标专用权继续有效。如果第三人在防御商标核定使用的范围内，使用相同商标，则该行为应被视为对防御商标注册商标专用权的侵犯。

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