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商标权使用取得制的论证

商标权取得模式作为商标权运行体系的基础，在知识产权制度发展的过程中呈现出一种不断演进的状态。法国于1857 年制定的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，被认为是世界上第一部现代意义的商标法，明确采取使用取得制度。而于1964 年修订商标法时放弃商标权基于使用取得的立法模式。当今世界，除了美国之外，绝大多数国家商标法采纳商标权注册取得的确权制度。我国学者在主张使用取得制度时，多以美国的现有体制为参考。
所谓使用取得，是指即使商标尚未经过注册，只要其已经在商业活动中用于识别某种商品或服务的来源，商标使用者也能取得商标权[9]。依据1988年通过的《商标法修正案》，美国现行的商标权取得模式如下：首先，使用是获得与维持商标的依据，商标只要在实际使用之后才能获得当局颁发的注册证书，才能取得商标权。其次，意图使用可以作为申请商标的要件但不是获得商标注册的要件，申请人在提出申请时必须同时提交真诚使用商标的声明，经过审查、公告、异议程序后，专利商标局会颁发“允许通知”的证书，在此之后6 个月内，申请人必须提交实际使用的证据，经过专利商标局的审查之后才可以颁发注册商标证书，获得商标权。最后，联邦注册可以用来证明和强化商标权，即商标在副簿注册经过法定时间后可以作为获得第二含义的证明，进而取得在主簿注册的资格，主簿注册对于商标权的归属具有公告和表面证据的作用，一旦主簿注册满5年，注册人就享有了无可争议的商标权[8]158。总而言之，美国的商标取得体制以使用取得为主，其认为只有通过使用才会产生商标权。且在主簿上注册满五年即取得绝对的权利，也解决了使用取得制度下权利不稳定的弊端。
但该制度显然存在理论基础上的障碍。在财产私有早期，人们就开始将劳动视为财产权利的源泉。“财产权劳动学说”成为财产观念的基础，至今仍然是许多人心中的信仰[8]151。洛克的劳动财产理论认为，每个人可以通过自己的劳动使共有财产更有价值，因而有权在不浪费的限度内获得其劳动所施加的那部分的财产权，只要给他人留下“足够多并同样好”的财产[10]。劳动财产理论原本的论述目的是用来解释有体物的财产权产生问题。由于人们进行了劳动，对于劳动产生的具有价值的有体物当然地享有权利，且由于有体物的有形性特征，当权利人占有该有体物时当然的可以排除他人对该有体物的利用，行为人因为占有的行为当然地产生了排他性权利。但是该理论在阐述商标权的正当性时存在无法解释的矛盾。劳动财产理论的核心在于，劳动创造了价值，劳动可以使得财产私有化。根据前文的论述，商标表现为符号的组合，商标的本质是符号和特定商品之间的联系。当然，在商标产生的过程中，我们可以把“劳动”的范围作扩大理解，可以把使用商标的行为视为商标产生过程中的“劳动”，由于“使用”这种“劳动”行为，使用者才能对特定的符号组合享有权利，从这个层面上来说并不存在理论障碍。但知识产权的本质并不是一种自用权，知识产权促进社会发展的作用更大程度上取决于其排他性权利的属性。由于商标作为一种无形的财产，其本质上也当属于排他性权利，即权利人有权排除他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标的权利，那这种排他性权利是否和物权的排他性权利一样，由于人们的劳动和占有当然地产生？在这个问题上，鉴于知识产权的无形性特征，权利人是无法对构成商标的符号组合进行独占的，自然也就无法通过占有的行为当然地产生一种排他性的权利。也就意味着，在劳动财产理论之下，并不能证明商标这种符合组合具有天然的排他性权利。顺着这个逻辑分析，商标的排他权是如何产生的？经营者在使用符号组合的过程中，若想针对该商标获得排他性的权利，只能通过申请，由国家主管机关审查之后，确认该符号组合符合《商标法》的相关规定，从而授予经营者针对该商标的排他性权利，也即商标的禁止权能，且进行公示，在全国范围内产生效力。因此，商标的排他性权利不能通过经营者自身的使用行为当然地产生，只能通过国家特定的授权程序审查之后由国家授予该种排他性权利。
在美国使用取得商标权的体制下，商标的排他性权利可以在使用过程中产生，即商标注册程序仅是一个确权的程序。但本文认为，基于上述分析，商标权的排他权只能通过国家机关依据法律授予，商标的注册程序明显应该是一个授权程序。在美国的体制下，主簿登记满5年则商标权趋于稳定，在此程序中，若申请人原本不是最先使用人，但程序实则是赋予了申请人商标权，从侧面论证了商标权的授予本质。此外，《加拿大商标法》规定，已经在加拿大使用商标者，使商标为人所知，或准备在加拿大使用该商标者，或已经在其他国家注册的同时使用该商标者，可以申请商标注册。同样是确立了商标注册取得制度。
对于使用取得制度，提倡者大多还在实现公平的角度进行论证，认为我国实行注册取得制度偏重于效率而忽视公平[11]。从商标的本质和其本身的价值出发，使用取得体制能更好地体现商标权取得的公平，这一点不可否认。但法律最终应该是社会秩序的稳定器，在追求公平正义的路径下实现社会秩序的稳定应当是法律最终的目标。法律并非是解决全部社会问题的“万能药”，也绝非能在社会中实现绝对的公平。在商标使用取得体制下，乍看确实更符合公平原则，但该公平带来的负面影响会导致商标权不稳定，进而导致市场交易秩序的动荡，这将最终背离商标法促进市场交易的立法初衷。在兼顾效率和公平的基础上，注册取得制度是更符合实际的制度选择。

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