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范围界定之考量方面

在“启航”商标先用权纠纷案中，二审法院认为应综合考察立法目的、商标本身的特性以及经营活动的特点等方面来解释“原使用范围”。商标使用同时涉及“商标”“商品或服务”“使用行为”及“使用主体”等要素，因此不可避免地要从以上要素着手。笔者认为该观点实值赞同，因此以下将从使用主体、商品或服务类别、商标图样、使用地域、经营规模等方面进行分析。
（一）使用主体
由于商标先用权保护的是既存利益和自然秩序，所以能够主张先用抗辩的主体包括在先使用人本人以及在商标注册申请日前已获授权许可的被许可使用人。在商标注册申请日之后，在先使用人不得将商标转让或者许可他人使用，该受让人或者被许可使用人不得主张先用抗辩。
较为特殊的情形是主体出现业务继受的情况，如继承、企业合并或者分立。此时在先使用人的业务继受人也可以取得商标先用权，其取得的原因是根据继受业务这一事实状态，继受业务的时间则不问是在别人申请注册的时间之前还是之后。在“小肥羊”商标侵权及不正当竞争案中，法院就认为被告周一品公司与周易平此前经营的个体工商户“周一品小肥羊店”是两个相互独立的商业主体，不存在任何变更、合并等承继关系，不能仅仅因为周一品公司原法定代表人周易平系“周一品小肥羊”文字标识的在先使用人，就主张周一品公司可以当然地享有“周一品小肥羊”文字标识的使用权。
（二）商品或服务类别
《日本商标法》第三十二条规定了商标先用权，其明文规定“该使用者享有继续在该商品或者服务上使用该商标的权利。承继该业务的人，也拥有相同的权利”。因此日本商标先用权的范围仅限于别人申请时所使用的商品和商标，不得将此范围扩大到类似商品和近似商标上。236 台湾地区也有类似规定：“以原使用之商品或服务为限。”可见，商品或服务的类别是商标先用权所必须要予以限制的，只能限定在已使用的商品或服务种类上。注册商标专用权也只是以核准注册的商标和核定使用的商品为限，先用权的权利范围当然不能比之更甚。
（三）商标图样
1994 年发布的《国家工商行政管理局关于服务商标继续使用问题的通知》中规定，服务商标继续使用时，使用人不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外。该规定秉持以“相同商标”为原则，但笔者认为不应限定为“相同商标”，应该允许先用权人对商标图样进行改变，只要不是通过改变使在先使用商标更近似于他人注册商标即可。先用权人有自由设计其商标的权利，除非其萌生恶意、有攀附混淆他人注册商标之嫌。在日本，虽然法律规定了“相同商标”，但有学者认为不应过于狭窄地理解“相同商标”，近年来有将“相同”的概念扩大、使得先用权的范围扩大的趋势。
（四）使用地域
在“蒋有记”商标侵权案中，江苏省南京市中级人民法院认为被告南京夫子庙饮食有限公司享有“蒋有记”未注册商标的在先使用权，但该权利的使用方式和范围应受到限制，只能在贡院西街12 号“蒋有记”餐馆原址继续使用“蒋有记”商标，且不得改变该未注册商标的标识和扩大经营区域及规模。须注意的是，“蒋有记”是一个服务商标，该案的裁判观点与《国家工商行政管理局关于服务商标继续使用问题的通知》中“服务商标继续使用时，使用人不得扩大该服务商标的使用地域”的规定一脉相承。但问题是：法院判决只能在贡院西街12 号“蒋有记”餐馆原址继续使用，是否对先用权过于限制？“地域”一词，范围可以是经营门店那方块之地，可以是所在区、县，也可以是所在市抑或省等，具体范围如何把握？此外，服务商标的地域范围尚容易界定和控制，商品商标则存在较大困难，因为商品存在较大的流通性，尤其是如今网购兴起、物流发达，商品销售的对象往往是全国范围内的消费者。
本文认为，应当将先用权的范围限定在他人商标注册申请日前的使用地域。理由如下：
首先，从必要性角度考察：先用权的立法目的是平衡商标在先使用人和注册商标专用权人之间的利益，但从商标法总体的立法宗旨来看，法律还是更倾斜保护商标注册人的利益。如果在商标注册申请日之前，商标在先使用人只是在一定地域内享有商誉，那么超出该地域范围就不值得法律保护。商标的本质在于“联系”――使特定商品或服务与特定来源之间建立联系。已使用而未注册商标之所以应当得到法律保护，是因为它已经具备了“联系”的本质。未注册商标未经全国范围内公告，也无法通过查询程序被全国范围的公众查询，确定对其保护的地域范围还是应当从保护“联系”出发，因此“联系”存在和认知的范围就应当是其保护范围。158
其次，从可行性角度考察：第一，从比较法上，在英国，先使用人的商誉限于特定地域，先用权也仅存在于该特定区域；在日本，司法实践持相同观点。而我国《商标法》第五十九条第三款同样规定了先用权须以“有一定影响”为要件，这就为我们借鉴他国的做法提供了可能性，我国自身的制度对此是可以接纳的。因此，允许先用权人继续使用的地域限于商标注册申请日前已经“有一定影响”的地域；第二，在实践操作上，已经“有一定影响”的地域的界定要在具体个案中考察。考虑到商品和服务经营活动具有不同特点，商品商标使用地域的考察要结合其销售渠道和销往地域。如果网络销售已经成为某商品主要的销售渠道之一，其销往地域是全国，那么该商品商标的使用地域就应为全国范围；反之，如果因为商品自身的品质特点或者经营者自身能力的有限，经营范围只是某特定区域，那么先用权的范围也就限定在该特定区域。
（五）经营规模
商标先用人是否能够扩大其经营规模在理论和实务中都是一个争议较大的问题。有学者主张借鉴专利法中先用权限制的规定，先用人不可进一步拓展市场规模，从而挤压并侵占商标权人的市场利益。亦有学者反对借鉴专利法的规定，认为商标和专利的权利性质不同，相同专利技术的产品彼此具有替代性，而商品来源只是消费者选择商品时诸多考虑要素中的一个要素，先使用人的商品和注册商标权人的商品彼此不具有直接的技术替代性。而在实务中，“蒋有记”商标侵权案，法院判决不得扩大经营规模；其后的“启航”商标先用权纠纷案，二审法院北京知识产权法院则认为使用规模不受限制。
台湾地区所谓最新“商标法”在“商标权的限制”条文中规定了商标先用权，条文中的“但书”规定是对继续使用范围的限制――“但以原使用之商品或服务为限”，仅明确了对使用商品的限制。考察其立法史，该项规定是1993 年台湾地区所谓“商标法”修改时新增加的内容，行政院函送给立法院的修正草案中“但书”本为“但以原使用商品及原产销规模为限”，后来台湾地区立法机构删除了“原产销规模”，所以既然在立法过程中有意删除了该内容，就应该认为对产销规模不再进行限制。
本文认为商标先用人的经营规模不应受到限制。首先，已经对使用地域进行了限制，如若再对经营规模进行限制，对商标先用人限制太多，不符合商标先用权保护未注册商标先用人利益的立法目的。其次，商品或服务经营者经营的商品或服务本身并不存在质量等问题，只是因为使用的商标存在瑕疵就限制使用该商标的经营规模，于情理不合，因为经营者扩大经营规模追逐更多利润是市场经济的规律，而限制的结果无非两种：一是经营者继续使用该商标，却不得不维持在商标注册人注册申请前的规模水平，然而随着时间推移，经营规模扩大是正常的事情，退回到之前的规模不具有合理性；二是经营者放弃该已经使用的商标，采用新的商标，以扩大经营规模，而这意味着对已经积累的商誉的放弃，也背离了商标先用权制度设立的初衷。

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