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防御商标制度的成本-收益分析

知识产权制度的核心宗旨在于实现各方主体之间的利益平衡，该立法宗旨在商标法中的具体体现是，商标权人、消费者、商标权人以外的生产、经营者等市场竞争者之间的利益均衡关系。[1]商标法通过对商标各种关系的调整，保护商标权人和消费者的合法利益，制止不正当竞争，以促进市场经济的有序发展。 [2]法经济学分析方法从其理想状态而言，被视为“社会物理学”式的学问。 [3]该方法通过实证经验数据，能够对各类制度与各类主体之间利益消长的互动过程予以把握，有利于对制度理性选择的分析。 [4]成本-收益分析方法是贯穿整个法经济学的分析方法，是法律经济分析的主要工具。[5]因此，就目前驰名商标保护的现状，针对是否引入防御商标制度的问题，可以通过法经济学分析方法中的成本-收益分析法的运用予以把握。
（一）科斯定理
科斯定理是科斯在其经典论文《社会成本问题》中表述的核心思想，国内学者黄少安将科斯定理表述为一个定理组，即：（1）如果市场交易成本为零，不管权利初始安排如何，当事人之间的谈判都会产生资源配置效率最大化的安排；（2）在交易成本大于零的世界中，不同的权利界定会带来不同效率的资源配置结果；（3）产权制度的供给是人们进行交易、优化资源配置的前提，不同的产权制度将产生不同的经济效率。 [6]科斯定理重点强调的是，在存在交易成本的世界中，制度（权利的赋予格局）及其相对应的交易成本对资源配置有着十分重要的作用。[7]随着理论的发展，交易成本概念逐渐泛化，科斯在1999 年出版的《契约经济学》一书中，以“制度成本”替代了“交易成本”的概念，其认为“制度成本”是一个更好的术语，它描述了用以协调运用经济资源制度安排的成本。 [8]在此基础上，成本分析就是在制度成本不为零的时候，判断制度安排效率高低的方法。制度安排所决定的产权配置导致的成本越小（这里的成本就是制度运行的成本），该制度的效率就越高、经济绩效就越好。合理的法律规则是使制度成本减少到最低的规则。[9]在对驰名商标恶意抢注规制的制度选择中，核心问题即为对制度成本最小、效率最高、经济绩效最好的制度的确定。
（二）防御商标制度成本分析
目前，世界上仅有部分国家对防御商标给予保护，其中最为典型的为日本的防御商标制度。 ①在日本的防御商标制度下，可以预先划定知名、驰名商标的排他权范围，在该范围内，权利人可以申请防御商标注册。防御商标没有注册后进行使用的义务，[10]且如果他人在所注册的该防御商标核定使用的范围内，使用相同商标，则该行为将被视为对该防御商标的基础商标专用权的侵犯。 [11]我国学者对我国是否应该建立防御商标制度问题的讨论，多是在参见日本防御商标制度的基础之上进行的。部分学者反对在我国商标法中引入防御商标制度，主要基于以下几个方面的原因：（1）防御商标制度通过抽象地认定以确定注册防御商标资格的做法值得商榷，商标的驰名程度并非一直不变，仅仅通过抽象的审查就单方面地排斥他人对商标使用权的做法容易在实践中产生流弊。 [12]（2）为达到防患于未然的目的预先注册防御商标，在实际操作层面存在缺陷。防御商标的注册不仅会产生高昂的注册费用，而且其防御的效果并不佳，商标侵权人稍加修改就能规避防御商标。 [13]（3）如果允许注册防御商标，将产生大量的行政成本，进一步增加商标行政机关的压力。（4）防御商标制度将变相鼓励商标囤积。
从以上意见可以看出，学者之所以反对在我国引入防御商标制度，其主要的顾虑是该制度可能带来的成本问题。引入防御商标制度产生的制度成本主要体现为：（1）行政成本，即商标行政机关进行防御商标认定及注册产生的成本；（2）驰名商标权人付出的注册和维权成本；（3）第三人不能使用该商标而丧失的机会成本。
防御商标制度主要涉及驰名商标权利人、申请注册与驰名商标相同商标的第三人、消费者以及行政机关的成本和利益。如上文所述，在不存在防御商标制度，即在现有商标法律制度下，对驰名商标权人而言，其将可能通过两种方式为维护自身权益，一种是通过事后提起异议或无效宣告的方式维护自身的权益；另一种是在各类商品上提前注册商标，但通过该种方式注册的商标不使用将可能面临被撤销的风险，驰名商标权人可能还会为此付出使用成本或被撤销后的注册成本。对消费者而言，由于缺乏事先的预防机制，在商标权属尚未确定的情况下，市场上极易出现“傍名牌”“搭便车”的情况，消费者的信赖利益难以保障。
对第三人而言，在不存在防御商标制度的情况下，商标资源总体而言更为丰富，有更多的商标资源可供利用。对行政机关而言，由于不存在提前认定商标驰名或知名的问题，在商标注册阶段，其行政成本仅限于提供商标注册服务的成本。在引入防御商标制度的情况下，驰名商标权人可以通过事先注册防御商标以维护自身权益，不需要再额外支付使用成本和维权成本。对消费者而言，防御商标制度构建的核心目的在于进一步保护驰名商标权人的权利，驰名商标权人商标专有权的保护与促进消费者利益是一致的，消费者免于被混淆或欺骗的利益建立在商标专用权的充分保护之上。 [14]防御商标的注册有助于其信赖利益的保护。对行政机关而言，其可能将负担更多的防御商标服务成本。而第三人将丧失使用相同商标创造收益的机会。各主体的成本变化如下：
表1 各主体成本变化对比表

（三）防御商标制度的卡尔多-希克斯效率分析
法经济学将效益最大化作为选择某种制度的出发点，其首先需要对效益本身的标准作出判断。 [15]在微观经济学中，对效益本身的判断标准主要有卡尔多-希克斯标准与帕累托标准。帕累托改进标准是指在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。在制度选择的语境下，该标准强调必须对各方都有利。但是，在目前的商标环境中，难以达到帕累托改进的标准，对规范驰名商标恶意抢注制度的选择带来的是此消彼长的结果。在此基础上，对防御商标制度效益的评判更为合理的标准是卡尔多-希克斯效率，其具体是指从结果中获得的收益完全可以对所受到的损失进行补偿。
从上文的对比关系图可以看出，我国建立防御商标制度获得的收益主要体现为驰名商标权人维权成本的降低以及消费者信赖利益的保障，损失主要包括第三人因此丧失的机会成本和行政机关的服务成本。如果认为我国有必要建立防御商标制度，就需要论证此制度带来的收益大于损失。在防御商标制度相关的各项成本中，行政机关的服务成本可以通过制度的构建予以规避，对此笔者在下文中将具体阐述。由于消费者的信赖利益成本难以确定，且建立防御商标制度后，不会导致该成本的升高，因此判断防御商标制度是否符合卡尔多-希克斯效率标准的核心在于，该制度带来的驰名商标权人维权成本的降低效益，是否大于第三人的机会成本损失。
从经济学的角度来看，防御商标制度是否应该建立，其实质是应该对驰名商标的保护配置什么样的权利的问题。建立防御商标制度，意味着将驰名商标保护范围内申请防御商标注册的权利赋予驰名商标权利人。在驰名商标权人与第三人的对比中，前者无疑是更具有生产优势的。该权利配置带来的不仅是驰名商标权利人维权成本的降低，更重要的是，其带来的权利激励优势。在该配置方案下，驰名商标权人投入越多，收益越大，从而产生经济增长的结果。如果没有防御商标制度，基于我国“个案认定，被动保护”的相关规定，商标权属难以在事前划定明晰的界限，容易出现第三人利用驰名商标的声誉“搭便车”的情况。由于驰名商标负载的声誉仅指向驰名商标权利人，第三人虽然可以利用该商标获得短暂的竞争优势，但是该种竞争优势并不会长久存在。另一方面，如第三人欲使用该商标建立自己的声誉，其需要花费更多的成本，不利于社会总体财富的增长。且在反向配置的情况下，驰名商标权利人将耗费较大的成本以维护自身权益。实际上，权利的维护成本对一个社会来讲是一种存粹的资源浪费，它不能带来社会财富的增加，只是提高了社会成本。 [16]波斯纳定理作为法经济学不可或缺的部分，其衍生的一个重要论断在于：“法律应有利于社会资源配置的效率,从而促进社会财富的增加；如果权利赋予的成本过高抑制效率, 那么权利就应该赋予最珍视它的人手中。 ”[17]由于前期对商标经营付出的巨大成本，相较第三人而言，驰名商标权利人更珍视该商标之上的权利，其对商标的利用能产生更大的产业价值。因此，赋予驰名商标权人注册防御商标的权利，更能进社会财富的增加，实现资源配置效率的最大化。

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