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商标侵权基于生产者与销售者为共同被告案件的分析

商标权人为维持其权利，可就商标侵权行为分别起诉生产者、销售者，也可将两者一并起诉。司法实践中，针对分别起诉，一般仅对生产者或销售者作出侵权赔偿的裁判，不会对被诉的生产者、销售者与未被诉的销售者、生产者之间存在何种侵权形态和责任关系从整体予以考量，尽管这一简单化的裁判可能因商标权人嗣后对未被诉的销售者或生产者另诉而使后续案件复杂化。而在商标权人将生产者和销售者一并起诉且主张共同侵权时，裁判者则无法避开从整体考虑两者行为的关联性因素，从而困惑于两者构成何种侵权形态及承担责任的类型。
对此，可从现有四个侵权形态一一解析，以检验何者适当：1. 因商标法独立规定了生产者和销售者均为侵权人，两者分别独立承担侵权赔偿责任；2. 生产者和销售者构成分别的侵权行为，两者各就其侵害行为所致损失按份承担责任；3. 生产者的生产行为是销售者实施侵权的前提，两者的行为共同侵害商标权，应承担共同侵权的连带赔偿责任；4. 生产者和销售者系竞合侵权行为，应承担不正当连带责任。
对于1，权利人可以从生产者和销售者处分别请求赔偿，虽注意到生产者和销售者均单独构成侵权，但却简单割裂两者关联性，没有注意到两者所致损害的重合性，权利人有重复获赔之嫌，故不可采。对于2，所谓分别的侵权行为，指数个行为人分别实施侵权行为，没有共同故意或共同过失，只是由于各自行为在客观上的联系，造成同一损害结果的多数人侵权，其后果为各侵权人按自己的过错和原因力按份承担责任。4该观点注意到生产者与销售者系无意思联络的分别侵权，并致同一损害结果，但没有注意到两者的行为对损害的发生并不存在具有份额关系的过错和原因力。就销售行为，其致商标权人损害的发生，具有完整的、百分之一百的原因力；就生产行为，其对于损害的发生，依据相当因果关系规则5，亦具有完整的、百分之一百的原因力。对于3，侵权责任法第八条规定了共同侵权责任：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。其中，关于“共同”，虽学理上有意思联络说、共同过错说、关联共同说、折中说等学说，但根据全国人大法工委对该条的释义，该条适用时应采用折中说6，即共同侵权中的共同，既要求各个加害行为人应存在主观上的过错，该过错并不要求存在共同故意或过失，故意与过失的结合亦可，又要求各个加害人行为上存在关联共同，即各加害人的行为关联一起，构成统一不可分割的整体，均为损害发生不可或缺的共同原因。据此分析，商标侵权中，生产者和销售者在主观层面均存在过错，若两者具有主观上的意思联络，自可构成共同侵权，若不具有主观上的意思联络，则两者能否构成共同侵权，关键在于两者是否存在行为上的关联共同，也即，生产者与销售者的行为是否关联结合一起成为不可分割的整体，共同引发损害发生，这实际要求的是生产行为和销售行为结合一起成立为商标侵权行为，共同引发损害。虽然生产行为和销售行为对商标权利的损害产生具有密切的关联性，但这种关联性体现为基础与条件关系，而非商标侵权的构成必须要求两者的直接结合，实际上，单独考察生产行为、销售行为，在法律上和事实上均已确认两者各自独立即可产生商标权利损害，除非生产者和销售者明确存在意思上的联络7，仅就客观行为而言，在逻辑上两者不构成共同侵权行为。何况，若承认两者存在共同侵权从而承担连带责任，生产者在全额赔偿权利人后，竟可有权向销售者追偿，亦实在难称公正。
上述认识上的混乱，其原因在于仅把握生产行为和销售行为独立构成侵权，两者存在重合的损害后果，各自对损害结果具有完整原因力等特点中的一部分，而未顾及其他，尤其未考虑到两者存在基础与条件关系这一特性。排除前述单独侵权、分别侵权及共同侵权说，根据生产者和销售者商标侵权行为特性，较为接近的是侵权责任法第十一条上的分别实施侵权造成同一损害的连带责任8。该条所述的侵权形态，毋宁说是分别侵权的特殊形式，虽可以涵盖生产者和销售者独立构成侵权、两者损害结果重合、各自对损害结果存在完整的原因力等特性，但仍无法涵盖生产者与销售者之间的侵权基础与条件的关系。
恰可涵盖上述全部特性的，为学理上所称竞合侵权行为，其概念特征为两个以上民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为（或称主行为），与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为（或称从行为），对直接侵权行为的实施提供了条件或方便，但又不构成教唆、帮助行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，直接侵权行为与间接侵权行为发生竞合，造成重合的损害结果，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。其中主行为对损害的发生具有百分之百的原因力，从行为从直接因果关系上观察并不具有原因力，但从间接因果关系上观察也具有百分之百的原因力。9在生产者与销售者的商标侵权关系中，生产者作为侵权商品的制造者，其行为对于商标侵权的发生具有基础性、主导性（主行为），而销售者的行为更近似于为生产者施加商标侵害提供条件和便利（从行为），而该等“帮助”行为又无法成立为共同侵权行为，而系独立实施了商标侵害行为，两者所致损害重合，两个行为对于重合的损害均具有完整的、百分一百的原因力，符合竞合侵权行为的属性。
前述分析虽针对生产者和销售者作为共同被告的案件，但生产者和销售者一并被诉仅系商标权人的诉讼选择，而前述生产者和销售者构成竞合侵权的结论应为生产者和销售者侵害商标权下的关系实质。

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