实践中，将原商标与其他标识共同使用是否视为对原商标的使用？北京市高级人民法院在近期审结的“友信”商标案[注]中给出了否定答案。该案判决认为，友信担保公司的名片所示标志为横向排列的“友信”及图，笔记本所示标志为“济南友信JINANYOUXIN及图”“友信担保YOUXIN GUARANTEE及图”，购物袋所示标志为“济南友信及图”，均与复审商标“友信”不同，因此不能证明其对复审商标的使用。虽然判决结果并无大争议，但遗憾的是，法院没有论证为什么该使用情形不构成对注册商标的使用。此外，同样是由北京高级人民法院做出的“SAGA DE R”商标案[注]判决中，法院认为，虽然复审商标标志与实际使用的“SAGAR”或“SAGA”标志存在一定差异，但并未改变复审商标标志的显著特征，相关公众仍能将该实际使用标志与罗斯柴尔德公司建立关联，该标志发挥了复审商标的标志功能，可以构成对原商标的使用。 对比上述两个判决结果相反的案件，不难发现“友信”案中的变形使用行为是添加了注册商标不包含的要素，且改变了文字排列方式，变形商标的形、音、义都与注册商标有较大程度的不同，着实无法视为对注册商标的使用。“SAGA DE R”案中的变形商标的要素是能被注册商标完全囊括的，且复审商标为“SAGA DE R”，其中字母“DE”来自拉丁语，有“……的”之含义，而字母“R”是罗斯柴尔德公司企业名称的首字母，其整体可以理解为“罗斯柴尔德男爵拉菲集团股份有限公司的‘SAGA’商标”。[1]由于“DE”与“R”并非注册商标的显著特征，使用“SAGAR”或“SAGA”标志可视为使用了注册商标。 可见，虽然法院并未在个案判决中深入论述为何变形商标的使用可视为对注册商标的使用，但在我国司法实践中已基于《授权确权规定》第26条第2款承认了商标的变形使用构成对原商标的使用的可能性。此外，《商标审查及审理标准》同样以主要部分和显著特征是否发生变化来认定变形前后二商标是否具有同一性，[注]为我国法院审理此类案件提供了审判思路。再者，我国上述条款均符合《巴黎公约》第5条C(2)规定的：商标所有人使用的商标，在形式上与其在本联盟国家之一所注册的商标形式只有一些要素不同，而并未改变其显著性的，不应导致注册无效，也不应减少对商标所给予的保护。 此种可能性在欧盟司法实践中也被承认。在LEVIS案[注]中，欧盟法院认为，将注册商标“LS Tab”与其他商标“Levi's”混用或者作为混合商标的一部分，若相关公众能够感知到此商标的显著性和独立性，则可以认为使用了该商标。又如Specsavers案[注]中，欧盟法院认为商标使用形态与注册形态的差异并不影响注册商标的显著性，若变形商标只是将文字叠加于原图形商标上，则可认为该使用构成对原图形商标的使用。立法方面，欧共体指令89/104号第10条2(a)规定：只要没有改变注册商标显著特征，对变形商标的使用可以作为不使用注册商标的抗辩理由，[注]也即对变形商标的使用可视为对注册商标的使用。 美国同样认可商标的变形使用构成对原商标的使用的可能性。根据美国《商标审查指南》第1604章第13节：实际使用的商标应当与注册商标实质上相似，仅仅改变背景或做现代化处理等是允许的，但重大改变不视为对注册商标的使用。[注]在Jack Wolfskin v. New Millennium Sports案[注]中，原告New Millennium的注册商标为KELME字样加一个爪印图形，实际使用时将字体风格和爪印画风都做了一定变动。被告欲注册一个内容为倾斜爪印图案的图形商标，原告认为该商标存在混淆其注册商标的可能性，提出异议。被告则以原告并未实际使用该注册商标，构成对该商标的放弃为由进行抗辩。针对被告的抗辩理由，美国联邦巡回上诉法院认为，即使字体风格有所变动，该变形商标仍包含了KELME这一主要文字以及爪印图形。这一微小的调整不足以使消费者认为这是两个不同的商标，对其使用可视为对注册商标的使用。只有当商标权人使用的变形商标创造了相当的、持续的商业印象时，才可认为商标权人放弃了原注册商标。同样，在Torres v. Cantine Torresella S.r.l.案[注]中，法院认为若变形使用的商标与注册商标相比没有重大变化，则可以允许商标权人依据对变形商标的使用申请变更注册商标，即认同变形商标的使用可视为注册商标的使用。 在加拿大Munsingwear Inc v. Promafil Canada Ltée案[注]中，相似的观点也得到了法院支持。该案原告Munsingwear Inc的注册商标为体型较为瘦小的企鹅形象，但其实际使用的是体型较为肥胖的企鹅形象标志。由此，被告Promafil以该注册商标被抛弃为由主张撤销原告的注册商标。一审法院认为原告实际使用的“肥胖企鹅”图标与其注册商标“瘦企鹅”视觉上有很大不同，差异范围已不属于非显著特征，相关公众可能会认为二商标不属于同一商标权人。然而，加拿大联邦法院推翻了一审法院的观点，认为上述变形仅为细节变动，涉案二商标的主要特征均为四肢伸展、着装正式的企鹅，且企鹅的头部、嘴部和肢体都很相似。商标法并不要求实际使用的商标与注册商标完全一致。[注]加拿大联邦上诉法院同样认为，如果变形商标维持了注册商标的主要特征并且差异本身并不至于误导相关购买者，那么变形使用并不会导致不利结果。
