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变形使用是否构成对原商标的使用可参考“客观近似”标准

我国法院并不否认商标的变形使用构成对原商标的使用的可能性。但较为遗憾的是，法院在判断使用变形商标是否可视为对注册商标的使用时，没有详细论述二商标之间的异同，缺乏最终认定是否构成对原商标使用的论证过程，往往直接给出结论。例如，“其与复审商标在表现形式及整体视觉效果上存在一定差异……无法证明其在指定期间规范使用了复审商标”[注]或“虽然复审商标标志与实际使用的“SAGAR”或“SAGA”标志存在一定差异，但并未改变复审商标标志的显著特征”[注]。两份判决书均在没有相关论述的前提下直接得出二商标是否存在差异以及注册商标的显著特征是否被改变的结论。其原因可能在于我国缺乏判断此问题的相关立法，法院可循的审判规则仅为包括《授权确权规定》在内的原则性条款。因此，对于现阶段为数不多的审判依据，法院的正确解读与适用就显得十分重要。根据上文可知，各个国家在判断对商标的变形使用能否构成对原商标的使用时普遍采取的判断标准为：变形商标是否改变了原注册商标的显著特征(distinctive characters)。但我国《授权确权规定》中还规定了“细微差别”这一要素。因此，对该要素的解读是我国司法实践中处理商标变形使用问题的重要环节。
根据美国《商标审查指南》第1604章第13节，判断商标的变形是否重大的标准与《美国法典》第15卷第1057章(e)款[注]所规定的商标权人申请商标修改的标准一致。也就是说，如果商标权人可以根据《美国法典》第15卷第1057章(e)款申请某种程度的注册商标修改，那么对商标在这种修改程度内的变形使用也应当被视为对原注册商标的使用。可见，美国的做法为将“细微差别”限定于申请商标修改时所能改动的范围。但由于我国商标法规定了注册商标的变更手续制度仅限于变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项。若涉及商标本身的变动，《商标法》第24条明确规定：“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。”可见，我国尚不存在对商标标志本身的修改制度，因而暂时无法直接借鉴美国法律的上述规定。不过，美国法律的这一规定仍然能够给我们一定启发，即我国法院可参考商标法中的其他现有制度借以判断何为“细微差别”。
对此，借鉴《商标法》第57条第2项对“近似的商标”的界定标准是最佳选择。有以下三点原因：
其一，从文义解释的角度看，可以将“细微差别”解读为“近似”。“细微差别”为十分精确的、精密计量的差别[3]或细小微小的差别。“近似”是指相近或相像而不相同。[4]假设两个商标仅有十分精确的细小差别，当然可以认为该二商标是相近或相像的；相像的商标之间通常也只有细小的差别。所以，在撤三案件中可以借鉴商标近似的判断规则来认定变形商标与原商标是否仅存在“细微差别”。
其二，相关法律规则更具体明晰，涉及商标侵权的司法判决更为成熟。对于如何判断商标之间构成近似，包括《商标审查及审理标准》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《商标案件适用解释》)等在内的相关规定较为详细。另外，在商标近似引发的侵权案件中，我国法院的判断思路往往更清晰、全面。比照上述“有信”商标案以及“SAGA DE R”商标案缺乏“异同比较”的判决书，笔者随机检索了2份涉及近似商标侵权的判决书，判决结果分别为认定构成近似和不构成近似。其中皆不乏“该商标突出的显著特征在于鸡图形与“雉鸡”文字的组合……均使用了繁体字并位于鸡图形的左右两端，鸡图形中鸡的朝向不同，形状有改变，但二者在整体视觉效果上相近似……”[注]以及“从涉案商品的外包装来看，被控侵权商品的外包装盒较大，以蓝色为主色调，而康恩贝公司的涉案商品外包装盒较小，以黄色、白色为主色调，且被控侵权商品的包装盒正面左上角以显著字体和颜色标明了商标，即“海洋TM”，正面下方的显著位置标明了昆明海洋生物科技有限公司……”[注]等较为详尽的分析过程。
其三，该款规定的“商标的近似”是客观上的商标近似，符合撤三案件中判断变形商标与注册商标近似性的条件。所谓客观近似，是指商标标志本身的相似，不考虑注册商标的知名度、显著性和相关公众的注意程度等因素，也即物理意义上的商标近似，而非混淆可能性上的商标近似。由于《商标法》第57条第2项分别规定了“近似的商标”以及“容易导致混淆”，这区分了商标的相似性与混淆可能性，将二者分别作为判断商标侵权的独立要件，不再通过混淆可能性对相似性进行认定。[5]因此，该款规定的“近似”应理解为商标的客观近似。同样，在撤三案件中，判断变形商标与原注册商标是否仅有细微差别或是否近似也正是客观意义上的。因为与混淆可能性有关的案件不同的是，在涉及商标变形使用的案件中，商标的变形程度与相关公众感知的变化并不相关，毕竟消费者不会刻意去商标局比对变形商标与原注册商标。[6]易言之，变形商标和原注册商标并不会同时在市场上出现。其次，在对比变形商标与原注册商标的差异时，实际使用人和原注册商标的商标权人为同一主体。因而此时不存在相关公众对商品或服务来源产生混淆或误认的可能。也即，变形商标的使用既不会使得商标权人的商誉受损，也不会损害消费者的利益。
综上，借鉴上述美国《商标审查指南》第1604章第13节的思路，可得出以下判断路径供我国法院参考：如果他人使用某一变形商标构成《商标法》第57条第2项规定的“近似的商标”(商标客观近似)，那么该变形商标与其对应的原注册商标间的差异即可视为“细微差别”，对变形商标的使用便构成对原注册商标的使用。例如，若依据《商标法》，他人使用的商标“A-”属于商标权人注册商标“A”的“近似的商标”。那么，如果商标权人自己对商标“A-”进行使用，便可视为其对注册商标“A”的使用。

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