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“已经使用并有一定影响”的认定标准

1 “已经使用”的认定
《商标法》第48 条规定，法律层面的“使用”需要满足两点：一是在商业活动中使用商标，包括但不限于将商标用于商品、商品包装和容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览等；二是使用需要达到识别商品来源的目的。故“已经使用的商标”是指被抢注者将在商品中能够起到区别商品来源的功能，并实际在生产经营活动中使用商品标志的行为。
被抢注者主动使用未注册商标属于《商标法》范围内的“已经使用”，需要明确的是“被动使用”是否也属于商标性使用。“被动使用”指的是在脱离甚至违背权利人的意志时，他人的使用行为，实践中通常表现为被抢注人的商业标识被媒体、同行等相关公众简称或代称为另一名称后，由于新闻报道宣传以及相关公众的口耳相传，使得该代称或另一名称具有了较高知名度。在这种情形下，抢注人在相同或类似商品上申请注册了该代称的，是否构成恶意抢注。对这一问题，学界和司法实践均存在争议。
以李琛、邓宏光为代表的学者认为新闻报道虽不能表明被抢注人主动进行了商业宣传，但从侧面证明了被抢注人主动使用的商业标识和被抢注的商标具有共同的指向，从保护商标权人的角度出发，可以将媒体对简称或代称的使用纳入商标使用行为中，以满足使用的要求。
从务实的角度出发，法律规定恶意抢注行为的本意一方面是为了保护被抢注者对已经使用的未注册商标所付出的各项成本及可取得的利益；另一方面是为了维系商业标识和特定商品与服务之间的正确联系，保护消费者权益，杜绝搭便车等不正当竞争行为。媒体和社会公众使用未注册商业标识的别称或代称，并不违背被抢注者明示或可得推知的意思，且其往往和被抢注者主动、积极使用商业标识的行为相伴而生，二者相互促进、相互影响，被抢注者甚至也会援引该代称或别称指代其产品或服务。当被动使用和主动使用的商业标识指向同一产品或服务，且不能完全排除被抢注者对该别称或代称的商业使用目的和行为时，从立法目的出发，应当认可其满足“已经使用”的认定标准。
2 “有一定影响”的认定
《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18 条规定，所谓“有一定影响”，是以一定区域内相关公众知晓的程度为判断标准。此处“有一定影响”是一个相对概念，其认定标准远低于对驰名商标的要求，即只要求通过一定区域的广告宣传投放量、持续时间、市场占有量和销售额体现。在一定地域范围或相关行业内，为本领域的相关公众知晓即可，并不要求知晓的普遍性。
相关公众知晓的内容必须是商标而不能是该标志作为商号、著作权等非商标的使用影响。因为只有作为商标使用的标志，才能在产品或服务提供者与商标之间建立稳定联系，使商标在市场上因识别度而具有一定的影响力。因此，商标性使用所具有的影响将通过禁止恶意抢注行为予以保护，而非商标性使用形成的影响力，则要通过商标法中的在先权利保护条款予以保护。

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