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网络商标侵权刑法规制的现实困境

在网络环境下，商标侵权的行为方式和损害后果都得以扩张，再加上刑事立法本身存在着一定的缺陷和问题，所以刑法在规制网络商标侵权这一问题上并没有发挥其应有的功能。正如前文所述，刑法介入商标权的刑事司法保护具有明显的正当性和必要性，如何加强和完善网络商标侵权的刑法规制是解决这一问题的必经之路。结合我国的刑事立法和司法现状来看，网络商标侵权的刑法规制主要存在以下几个方面的问题。
（一）刑事立法模式存在缺陷
纵观世界各国及地区侵犯知识产权犯罪的立法模式，其主要有以下几种类型[2]。一是散在型的立法模式，即没有统一的刑法典对知识产权犯罪进行规定，而是在涉及商标的法律法规中设置独立的罪名和刑事责任条款。二是集中型的立法模式，即有专门的刑法或刑法典对知识产权犯罪作出规定，而在其它涉及商标的法律法规中没有作出规定。三是结合型的立法模式，即在刑法或刑法典和涉及商标的法律法规中都对知识产权犯罪作出具体的规定。结合我国的立法现状来看，我国主要在刑法中对商标侵权犯罪作出了规定，而在商标法中却没有设置具体的罪名和刑事责任条款，所以我国对商标权的刑事保护采取的是集中型的立法模式。关于这种集中型的立法模式，它的优点在于其充分揭示了商标侵权犯罪的共性特征，便于综合比较不同商标侵权犯罪的联系和区别，从而增强刑法的威慑力。但是，由于科学技术的创新和知识产权制度的发展，商标侵权犯罪的具体条款难以解决实践中出现的新问题和新挑战，因而缺乏直接的可操作性标准。特别是在网络环境中，商标侵权的行为方式和损害后果由于网络因素的介入产生了异化，而刑法关于商标侵权犯罪的规定又难以全部延伸至互联网领域，所以网络商标侵权在司法实践中处于频繁发生的状态。
（二）刑法保护范围较为狭窄
关于商标侵权犯罪的刑法保护范围，我国《刑法》第213条至第215条规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，也通过一系列司法解释①进一步明确和细化了知识产权刑事犯罪的法律适用问题。但是，在网络环境下，商标侵权的犯罪方式多样，现有的商标权刑法保护理论难以切实有效地解决网络商标侵权所带来的各种问题。回顾我国的十次刑法修订，只有《刑法修正案（九）》涉及了知识产权的刑法保护，并将网络服务提供者严重不履行网络安全管理义务和信息网络犯罪的帮助行为纳入刑事处罚的范畴②。虽然这在一定程度上加强了网络知识产权的保护力度，但却没有涉及到网络商标侵权中当事人冒用商标的行为，所以商标侵权犯罪的刑法保护难以发挥其应有的功能和作用。此外，我国《刑法》及其司法解释仅将对相同商品和相同商标的侵害行为纳入刑法的保护范围，而对于类似商品、近似商标、集体商标、证明商标的侵害行为是否应当入罪则没有作出明确具体的规定。以服务商标为例，商家提供的各种服务在网络环境中呈现出商标化的趋势，服务商标受到侵害的现象屡见不鲜。如果仅对商品商标予以保护，而忽视服务商标的存在，这不仅会严重损害我国的商标管理制度，也会损害商标权人所享有的合法权益。因此，商标侵权犯罪的刑法保护范围较为狭窄，难以涵盖所有的网络商标侵权行为，这也是网络商标侵权难以有效根治的主要原因。
（三）入罪门槛要求较高
我国刑法对商标侵权犯罪的入罪标准作出了概括性的规定，要求侵权行为具备某种法定情节或结果时才会构成犯罪。结合刑法及其司法解释的具体条款来看，这些规定主要分为两类，一是以涉案金额为标准，二是以侵权行为危害性为标准，只要商标侵权行为满足其中一个条件便会构成犯罪。以销售假冒注册商标的商品罪为例，本罪的入罪标准是行为人销售明知是假冒注册商标的商品，并且销售数额在五万元以上。其中，除了需要满足明知的条件以外，只有销售数额达到五万元才会构成犯罪。如果行为人销售假冒注册商标商品的数额并没有达到五万元，那么便不会构成犯罪。这样的立法规定导致了商标侵权行为的入罪门槛较高，很多没有满足销售数额条件的商标侵权行为难以得到刑法的有效规制。从比较法的角度来看，很多英美法系或大陆法系的国家对商标侵权犯罪构成方面要求是行为犯即可，而无需考虑其是否具有特定的情节或结果，所以我国刑法及其司法解释对于商标侵权犯罪的入罪门槛是比较高的。在网络环境中，由于网络的开放性和虚拟性使得商标侵权的损害后果得以无限扩张，所以商标侵权的涉案金额和侵权行为危害性如何进行认定也欠缺可操作性的标准。在商标侵权犯罪的入罪门槛要求较高时，侵权行为人承担刑事责任的风险和法律成本就会降低，因而刑法惩罚犯罪的功能难以得到充分的发挥和利用，所以网络商标侵权难以得到有效规制。
（四）刑罚设置不合理
根据《刑法》第213条至第215条的规定，商标侵权犯罪设置的刑罚主要分为两类，一是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，二是三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。从比较法的角度来看，德国关于商标侵权犯罪的最高刑期为五年，而美国关于商标侵权犯罪的最高刑期为二十年[3]，所以我国关于商标侵权犯罪的刑罚严厉程度虽然比不上美国，但总体上仍处于适中的程度。在具体罪名的设置上，我国现行刑法的刑罚设置存在不合理之处。首先，刑法及其司法解释没有合理区分生产行为和销售行为的刑罚。与销售行为相比，生产行为是犯罪的起始行为，具有更大的社会危害性，理应受到更大的刑罚处罚，但是在商标侵权犯罪中并没有区分生产行为和销售行为在刑罚设置的区别。其次，刑法及其司法解释关于未遂犯罪和既遂犯罪的刑罚设置并不均衡。在商标侵权犯罪中，只有销售假冒注册商标的商品罪、销售非法制造的注册商标标识罪中存在未遂犯罪的规定③，而假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪却并没有对未遂犯罪作出任何规定，所以司法实践中对于这两个犯罪是否存在犯罪未遂形态、未遂形态是否应当予以刑事处罚也存在着争议和讨论。在网络环境中，上述问题由于网络因素的介入而表现得更为明显，并且网络商标侵权所获得非法经营数额或违法所得数额通常难以计算，所以如何对网络商标侵权犯罪进行刑事处罚也是完善我国的商标权刑事保护制度所必须需要解决的问题。

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