商标存储投资功能学说的理论与实践价值-巨人网络通讯

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商标存储投资功能学说的理论与实践价值

在理论上承认商标的存储投资功能从而构建新学说，有如下价值：
(一)有助于澄清商誉的实质及商标价值的来源
表面看来，公众的高度评价导致了商誉的产生。实质上，商誉的产生是经营者长期投资的结果。经营者在经营过程中所进行的结构性投资使得消费者认可了商标所标识的商品，使得商誉产生。在商誉产生的过程中，公众仅是被动的、无意识的、自然的接受。商誉产生的发动机是经营者持续不断的投资。法律对商誉的保护，本质上是对商誉背后的经营者投资利益的保护。一般情形下，经营者在商业经营中的投资直接影响商标的价值。经营者在商品经营过程中的投资，尤其是在商标广告宣传和市场推广中的投资，对于商标的知名度和消费者的认可度有着至关重要的影响。凡是被认定具有巨大商业价值的商标都是经营者长期谨慎投资、用心经营的产物。从会计学上看，在商业宣传、质量服务体系等方面的投资要计入递延资产。递延资产正是要在今后逐步分销的成本。商标所具有的存储投资功能，经过法律的保护，使得经营者所花费在市场营销、广告宣传等经营活动中的支出有所依附。商标的存储投资功能说明了商标价值的主要来源。
(二)有助于论证商标的财产化
商标财产化的重要特征是商标可以作为财产进行处分。早期普通法上的商标功能理论认为，商标是用来向消费者彰显商标所标识的商品或服务的唯一物理来源或者起源[21]。根据这种理论，商标与商品以及商品的制造者之间是一一对应关系，不允许任何第三人插入这种关系。消费者之所以要购买特定的商品，是因为他相信这种商品的制造者及其信誉。商标不可能由其所有人之外的人使用，否则会导致欺诈。在商标的功能是识别商品制造者的观念之下，商标许可是不可想象的。商标许可在商标识别来源功能理论下不可能，商标转让，如果没有伴随营业或者营业的一部分转让，更不可能。裸商标转让，是指不伴随营业的转让。这种转让，仅是转让商标，制造商品的技术、设备、人员并不转让，如此一来，商品的品质势必无法保证。商标转让后，消费者无法根据商标识别其曾经有经验的、投以信赖的商品。商标的识别来源功能无法实现。如果允许这种转让，必然的结果是造成欺骗，信赖商标的消费者会受到欺诈。如果商标作为营业的一部分转让则不会出现欺诈现象，因为转让后的营业仍可以生产同一品质的商品，消费者购买的商品仍是同一来源的商品。允许这种伴随营业的商标转让，是与商标的识别来源功能相协调的，因为无论营业的所有人如何变化，商品的来源仍然是该营业。如果固守商标的识别来源功能，商标许可和商标自由转让是无法在法律上正当化的。要使商标许可和商标自由转让具有正当性和合法性，必须提出新的商标功能理论。商标的品质保证功能理论正是为了论证商标许可和商标转让这种新的商业模式能被法律所认可而出现的。商标的品质保证功能理论认为，商标的功能是保证同一商标所标识的商品具有同一品质。消费者所关心的是商品的品质，而不是来源，只要商标所标识的商品具有同一品质，消费者的利益即可得到保障，法律无需否定这种模式。[22](P.233)品质保证功能理论能够为商标许可提供理论支持。因为许可人控制着被许可人的商品质量，并对产品的质量负责，因此被许可人制造或者销售的商品在质量上与许可人的商品并无差异，消费者的利益不会受到影响，不会欺诈消费者。商标转让后，如果受让人能够保证商品的质量，消费者的利益同样不会受到损害，不会欺诈消费者。只要法律规定受让人负有保证商品质量的义务，商标转让是可以自由进行的。但是，商标的品质保证功能会给商标权保护带来两个疑问，一是如果侵权者的商品在品质上等于或者高于商标权人商品，是否就不构成侵权？显然，历史上和当前的法律规则给出的结论都是否定的。二是商标权人更改商品质量时，消费者能否寻求救济或者商标权人是否应当受到制裁？答案是否定的，消费者没有此项权利，商标权人也不应受到处罚。事实上，商标并不具有品质保证功能，商标品质保证功能仅是商标识别功能的副产品，因此，以品质保证功能解释商标处分自由显然是不够完善的。如前所述，商标的存储投资功能，是指商标所有人在商品经营中的全部投入会浓缩在商标上，由商标指代。商标所有人的全部投入，包括为提高商品质量进行的投入、为宣传商品花费的广告费、为创建商品营销渠道进行的投入、持续经营进行的投入等。经营者在长期的经营中，日积月累的投入，会形成商业信誉，这种商业信誉是投资的产物。商业信誉存在于消费者心中，属于心理资产。这种心理资产必须以一种有形形式存在。在心理资产的有形形式中，商标是最为重要的一种。法律对商标的保护，对商标权人而言，保护的是其在商品经营上的投资，是商标权人通过投资商品经营而形成的市场。商标所代表的投资属于商标权人。此种投资形成的资产与物权等财产并无本质区别。因此，商标权的自由处分自然不应当受到限制。从市场现实看，商标许可之所以发生，是因为许可人和被许可人都看到了商标的资产价值，两者都能够从中获利。许可人借助被许可人的资本扩张了市场，增加了市场占有率，促进了商标增值；被许可人借助商标的市场声誉，分享了商标权人在商标上存储的投资，这才是被许可人之所以愿意支付商标使用费的原因。换言之，被许可人之所以愿意使用许可人的商标，是因为许可人的商标能够帮助他迅速进入市场并获得利润②。除了特殊的经营安排外③，没有建立市场声誉的商标几乎没有可能许可他人使用，他人也不可能愿意为没有市场声誉的商标支付使用费。商标转让，除了特殊情况外，商标受让人之所以购买商标，愿意支付价款，其经济动因是看到了商标所存储的市场影响力，此种市场影响力正是商标转让人通过经营投资而产生的。具有市场理性的商标交易双方正是对商标的市场价值达成了一致意见才进行交易的。双方交易的对价是商标中存储的投资的价值。概言之，按照商标的存储投资功能，商标具有了财产属性，商标权自得自由处分。
(三)有助于明了商标侵权损害赔偿的实质
在商标侵权纠纷中，原告往往要诉求被告赔偿其损失。一旦法院判决被告承担赔偿责任，赔偿数额的计算就成为十分重要的问题。实践中，对于被告侵权所获得的利益，往往根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。对于原告因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。这种计算方式可以从商标存储投资功能中得到说明。原告商标中所存储的投资，要在日后的商品经销中凸显其价值。这种价值正是原告商品利润的一部分。当被告假冒原告的商标进行商品销售时，其所占有的实质上是原告应当获得的利润。而被告以原告的商标销售其商品时，其必然借助了原告在商标上的投资，这种投资不是被告实施的，而是被告抢占原告的。因此被告的销售利润中含有了原告在商标上的投资，这种投资自然应当作为不当所得划给原告所有。理想状态下，原告的销售损失与被告的销售所得应当是完全一致的。但是这两者证明起来都是困难的。毕竟经营活动是不能用数学方法精确测定的事物。正是证据上存在的困难，使得立法者准许根据被告的销售利润来确定应该支付给原告的赔偿额。实践中，原告可以通过举证证明自己的广告费支出、许可费数额来佐证其受到的损失。对于那些没有实际使用的商标，其所有人在诉求侵权赔偿时，我国的司法政策已经明确，即便侵权成立，可以不予赔偿④。其道理正在于这些商标没有存储经营者的任何投资，因而没有价值，其受到的损害也就无从谈起。
(四)有助于贯彻鼓励正当竞争的立法政策
我国实行较为僵化的注册制度，对经过使用而产生一定影响的商标给予较弱的保护，几乎不承认使用取得商标权规则。现实中，商标抢注现象比较严重，存在大量不是为了实际使用而是为了出售的注册商标。网络上出现的商标超市即是证明。抢注者的行为不仅妨碍他人使用商标的自由，而且导致商标注册簿拥堵，给正当的商标注册造成障碍。商标的存储投资功能启示经营者只有在商品经营中进行全方位投资才能使商标具有价值，简单的商标注册并不能使商标成为实在的财产。只有在存储了足够的经营性投资之后，商标才有价值。这一思路有助于实施鼓励正当经营、制止通过商标注册而投机取巧的法律政策。

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