“低格调商标”的相关争议-巨人网络通讯

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一个值得关注的现象是，在我国不断推出国家级知识产权战略规划的同时，商标授权确权部门却在日常工作中忙于处理所谓“低格调”(17)商标申请。例如一家饮品店的经营者试图在第43类商品或服务上申请注册“臭榴芒”商标。该申请最终被驳回，理由是尽管“榴芒”可以取榴莲、芒果之意，但是呼叫上与“臭流氓”一词相同，符合《商标法》第10条第1款第(8)项中“有害社会主义道德风尚或具有其他不良影响”的情形。(18)公众舆论中有人支持该判决，也有人主张相关公众在指定的餐饮服务上看到该商标时会很自然地联想到榴莲和芒果，况且在此之前已经有众多含有“榴芒”的商标被获准注册。存在类似争议的商标申请还包括“MLGB”“碗上叫鸡”“熟女”“Going Down”“金融八卦女”等，都引发了较大争议。其中，“MLGB”商标案一审判决书中还极为罕见地同时记入了针锋相对的多数意见与少数意见。(19)
从既有实践来看，我国商标授权确权部门对上述“低格调商标”采取了严格禁止的立场，《商标法》第10条第1款第(8)项“不良影响”条款成为主要的法律依据。从立法技术上说，“不良影响”条款属于一般性条款，这类条款的特点是内容极为概括抽象，内涵与外延均不明确，堪称“白纸委任状”，难以通过文义解释等方法准确界定含义，在法律适用中很容易被扩大化解释。(20)在“微信”商标案一审判决之后，反对观点认为该判决对“不良影响”条款作了过于宽泛的解释。(21)马一德教授通过系统的理论梳理，指出该条款存在法律适用上的越位和错位。(22)关于“不良影响”条款能否用于保护相关公众的利益，亦存在一些分歧。(23)令人困惑的是，尽管明知“不良影响”条款存在巨大的覆盖范围、容易被扩大适用，我国的一些商标申请人仍然不断地试图申请使用该类标志的商标。例如根据商标局商标检索系统的显示，前述饮品店从2014年到2018年之间一直试图在各类商品和服务上申请注册“臭榴芒”商标，尽管无一成功。毫无疑问，“臭榴芒”这样的商标会引起至少一部分社会成员的反感。但为什么还是有人试图注册、使用这些商标？
从法经济学以及经济管理学领域的既有研究中，能够为上述现象找到理论诠释。首先是法经济学中的微型垄断市场理论。概言之，这一理论认为市场主体为了获得更多的经济收益，均力图摆脱竞争，取得某种垄断地位。在自由市场环境下取得垄断地位的一个可行途径是差异化自身产品，在一个相对狭小的领域内创造出一个微型垄断市场，商标与广告则是差异化自身产品的重要工具。(24)其次是品牌价值理论中“应有之情”与“真有之情”的区分。由于品牌价值体现为消费者与品牌之间拟人化的内在心理认知与联结，消费者对品牌的情感便成为品牌附加值的源泉。有学者指出国人的情感结构有一个比较特殊的地方。(25)质言之，受到儒家思想中追求建立和谐社会秩序理念的影响，国人的情感世界中除了有经由经验自发产生的感情(真有之情)以外，还较多地存在着根据社会人伦规范而应该具有或表现出的、有义务性和规范性的情感(应有之情)。这种应有之情含有与“情”对应的“理”与“礼法”的成分，长期以来发挥了根深蒂固的社会规范作用。但随着中国社会的近代转型，情理合一的宗法血源根基逐渐瓦解，作为社会规范的“理”更多地以近代法律规范的形式体现、从“情”中更为明显地分离出来，人们也更加积极主动地寻求表达非义务性的真有之情。基于上述两个理论可以发现，某些“低格调商标”实际上也是试图通过宣泄某些非义务性的真有之情吸引部分消费者的关注，从而创造出一个微型垄断市场，获取经济收益。以“臭榴芒”商标为例，其针对的甜品市场本来就处于激烈的同质化竞争状态，商标申请人便试图通过使用与“臭流氓”谐音的商标宣泄了一种廉价的叛逆感。这种对叛逆感的宣泄尽管为中国传统文化环境下的“应有之情”所否定，却的确客观存在于年轻群体非义务性的“真有之情”中。一个例子是在美国流行文化中，“Bad boy(坏小子)”一词常带有褒义。“臭榴芒”商标的使用人则意图通过上述方式吸引部分年轻消费者，细分出一个微型垄断市场，获取经济利益。

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