法律规制中对商标权质量的片面侧重-巨人网络通讯

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法律规制中对商标权质量的片面侧重

(一)法律规制中的概念混同
在我国的商标审查实践中亦存在商标质量的概念内涵与外延模糊不清的问题，进而引发了一些争议。在这一方面，对于“低格调商标”的法律规制也具有较强的代表性。
关于商标法律适用中的泛道德裁判现象，已经出现了不少担忧与质疑的声音。例如孔祥俊教授指出：“商标法适用中的泛道德化倾向容易导致道德意义上感情用事以纯粹的道德判断替代法律判断”。(28)需要深入探讨的问题是为什么会出现泛道德裁判现象。法学与其他学科的交叉研究可提供一定指引。身兼法学家、经济学家双重身份的美国著名学者卡斯·桑斯坦提出的助推理论尤其具有启示意义。行为经济学、认知心理学等学科对人的选择架构的研究表明人的理性是有边界的，人在决策时常常不是源于理性思考，而是倾向于求助于心理捷径，结果导致错误的结论。(29)因此助推理论主张公权力机关有必要刻意引导人们做更适合于他们自身的正确选择。(30)助推与传统行政行为的区别在于其非强制命令性与任意退出性，桑斯坦称其为“自由论者的家长主义”。(31)
助推理论的引入有助于解释为什么我国商标授权确权部门对“低格调商标”施加严格规制。可以发现，尽管商标行政授权确权的结果是赋予申请人民事权利，授权确权行为自身却带有浓厚的公法色彩。具体而言，从政府部门的职能分工来看，商标授权确权部门的职责是代表国家授予、确认商标权。在外界看来，注册商标都经过了商标授权确权部门的认可，是商标行政机关职责之内的产物。如果社会生活中充斥着大量此类商标，整个商标法律制度都将面临巨大的社会压力。因此商标行政授权确权部门需要把商标标识设计往“善、美”的方向进行引导。在结果上，一个商标的标志设计距离“恶、丑”越远，就越有可能避开第10条第1款第(8)项带有不确定性的适用。其出发点不如说是意图通过行政助推的方式维护我国注册商标的某种整体纯洁性，维护注册商标权之权利行使基础的纯洁性；否则商标审查工作的质量也会受到质疑。就上述对商标设计纯洁性的助推而言，从表面看来其直接针对的对象是商标的标志设计，实质上指向的仍然是商标权的某种“道德质量”以及商标审查工作的质量。
(二)法律引导对象的片面化
从法学与其他学科的既有跨学科研究成果来看，泛道德裁判倾向具有一定的必然性。例如选择架构研究吸收了认知心理学的研究成果，指出人在做决断时总是会交叉运用系统式和启发式两种思维模式，前者依赖于系统分析，过程较慢；后者体现为直线式的快速思维，往往采用道德感等一目了然的标准作为依据。当面临两难境地时，人则会无意识地倾向于采用启发式思维，最后却在潜意识中自我定性为有意识的系统式思维分析。(32)泛道德裁判倾向是上述心理学现象的一个直接反映。再如综合了进化心理学、文化心理学和认知神经科学的道德基础理论从进化的角度指出在各种文化环境下存在差异的道德准则存在多个先天的、共通的心理基础，这些心理基础包括关爱/伤害、公平/欺骗、忠诚/背叛、权威/颠覆、圣洁/堕落等。(33)一些域外学者已经借用道德基础理论分析刑法、侵权行为法、商标立法等领域的法律问题，取得了新的研究成果。(34)商标授权确权中的泛道德裁判现象也可基于道德基础理论给出解释。例如在“白富美”商标案中，主张不予注册的观点认为把网络词语“白富美”用于商标宣扬了不劳而获的价值追求。根据道德基础理论，上述观点应产生于“圣洁”(或者说洁净感)这一心理因素的潜在影响。洁净感最初源于人类在进化过程中对于疾病形成的迅速反应机制，为了最大限度地发挥功用，该系统所侦测的危险信号不仅包含腐败的食物等，还笼统地包括可能带来危险的“不干净”的个人及群体。随着文明的发展，宗教信仰、国家认同、意识形态分歧等又赋予了洁净感以更加社会化的内涵。就“白富美”商标而言，正是“白富美”词汇所牵连的一些深层次含义触发了一部分人的洁净感，导致他们做出了否定性评价。上述基于洁净感引申出的观点在二审判决中则最终被否定。
由上述跨学科研究可知泛道德裁判倾向本质上产生于人类思维活动的内在局限，难以彻底回避。然而商标质量、商标权质量、商标审查质量等概念之间的边界模糊不清则加剧了这一倾向。泛道德裁判倾向与商标质量的定义缺失结合在一起，进一步导致了商标法律制度引导对象的片面化。
第一，所谓商标权的道德质量缺乏客观的法律判断标准，在商标法律领域更具有引导意义的是商标权的技术创新质量。商标授权确权部门和法院似乎是试图通过否定“低格调商标”的方式引导整个社会的道德观念。毫无疑问，法律与道德之间存在紧密联系，“任何法律秩序都是以道德的价值秩序为基础的”。(35)然而，具体到商标法律领域，其对社会道德观念的引导作用存在着先天的局限。美国商标法学者麦肯纳指出，商标法律制度从诞生伊始主要解决的就是市场上的竞争秩序问题，整套商标法律制度在概念体系的建立、规范体系的构建方面，体现的都是这一理念。(36)商标法律制度的上述特征体现了西方社会环境下对于商标制度的主流看法，从更宏观的角度来看存在一定的历史局限性。但问题在于我国商标法律制度是在短短四十年的时间内建立发展起来的，为了尽快提高立法水平、服务于国家的经济建设，不得不大量借鉴、移植域外商标立法，由此也或多或少地保留了上述局限之处。在这样一种客观条件下，试图运用商标法律制度引导整个社会的道德观念，将面临规范依据缺失、理论依据不足的问题。在实践中，对“低格调商标”的规制往往依赖于随意化、缺乏客观法律依据的启发式思维进路。例如在以“榴芒”字样开头的商标申请中，“榴芒兔”“榴芒猫”等表征为动物的商标通常获得了注册，“榴芒小姐”“榴芒阿姨”等容易理解为女性的商标通常也获得了注册，而“榴芒绅士”“榴芒大叔”等容易理解为男性的商标则通常被驳回。(37)上述合法情形与非法情形之间的判断标准实际上相当模糊且缺乏具体的法律依据。道德基础理论认为道德基础是人类社会中先天的、共通的，但具体的道德准则却不然。道德准则的产生往往基于多个道德基础的复杂叠加，各种文化环境又都倾向于把多个不相关的道德准则捆绑为一个单一的道德准则。因此不能把自身基于道德基础归纳出的道德准则视为具有普适性并强加于他人。行为经济学、认知心理学的既有研究成果也指出，启发式思维下的道德判断往往是不准确的，尤其在较为单纯的、个人化的道德准则套用在更为复杂的社会活动中时，更是容易出现问题。(38)从获得显著性制度、商标“撤三”制度等具体制度来看，商标法的制度设计更多地关注于对商标权的技术创新质量进行引导，即引导商标使用人借由具有创新性的品牌运营活动确立与增强商标权的稳定性与排他性。
第二，既有商标法律实践更多地强调了对商标权道德质量的引导，却在一定程度上忽视了对于商标标志质量的正面引导。商标权的取得与行使的确应当具有合法性基础。然而与此同时，我国当下也面临着知识产权整体质量不高、高价值的品牌数量不足等现实问题，需要在相关知识产权战略的实施与整套知识产权法律制度的运行中切实加以解决。具有较高技术创新性的商标标志有助于构建理想中的品牌形象，进而实现品牌价值。部分商标申请人就商标标志质量作出的异化诠释自然是错误的，但至少说明一些商标申请人开始更多地希望借助真有之情建立品牌形象，因此在制度设计上应更多地给予“疏导”而非“封堵”。包括商标法律制度在内的知识产权法律制度已经越来越明显地成为国家“软实力”竞争中一个重要的政策工具，在法律适用中应当对“提升知识产权质量”的国家战略、现实需求作出适当回应。

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