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网络中共存商标的疆域划分

虽然网络是没有边界的，但并不意味着网络市场绝对不可以划分。在约定的商标共存中，商标共存人可以通过网页语言、网页内容、网络定位工具、网络平台等对网络市场进行划分，对各自的疆域进行界定。如前述默克医药公司商标争议案中，原告和被告就通过要求被告在涉案商标前加上地理指示、禁止原被告针对对方市场进行营销等方式对包括网络在内的市场作了划分。对商号、域名等与注册商标形成的商标共存，商标共存人应根据各自商业标识注册时所依据的法律，在不同的领域使用其标识。在先使用造成的商标共存的市场划分则应遵循我国《商标法》第59条第3款的规定，即注册商标权人可以在全国范围内使用其商标，而在先使用人只能在“原使用范围”内继续使用其商标。因此，在先使用人和注册商标人在网络中的商标使用疆域的划分取决于对在先使用人的“原使用范围”的界定。关于如何界定在先使用人的“原使用范围”，我国已有司法案例给出了回答。具体来说，在先使用人的“原使用范围”可以从以下几个方面来界定：商标标识；商标所标示的商品；商标使用人以及商标使用的市场。
商标在先使用人在“原使用范围”内使用其商标，这首先意味着在先使用人在商标注册申请日之后即不得改变商标标识和使用该商标标示的商品。这一规则对于在物理环境和网络环境中的在先使用同等适用。商标专用权的权利范围以“核准注册的商标和核定使用的商品为限”，在先使用人对其标识的权利范围也以注册商标申请日前使用的商标和使用的商品为限。在先使用人之所以在他人将与其标识相同或者相似的标识注册为商标之后还可以继续使用该标识，是由于其商标使用行为发生在先，其后续行为是在先使用行为的延续，因此后续使用行为只能限于在先使用的商标及商品,而不能延及未使用过的类似商品与近似商标。如果在先使用人改变了商标标识，则对改变后的商标标识不拥有先用权。例如在“魏家凉皮”案中(40)，法院认为，即使被告可以证明其在先使用了“魏家米皮”商标，也不能因此获得对“魏家凉皮”商标的在先使用权。在先使用人将其在先使用的标识用在其他商品之上也不享有先用权。例如在“华美”商标案中(41)，原审原告在42类“医疗诊所、牙科”和44类“医院、整形外科”注册了“华美”商标。原审被告也同样经营这两种业务且使用相同的商标。原审被告在原审原告申请其商标注册之前已经在整形外科范围内使用该商标，但原审被告将该商标用于牙科的时间晚于原审原告的注册商标申请时间。尽管牙科和整形外科关系十分密切，但法院只允许原审被告继续在整形外科范围内使用“华美”商标，而拒绝了原审被告在牙科范围内对“华美”商标的先用权。
在商标注册后，在先使用人即不得许可他人使用其标识。但对于商标在先使用人是否仅限于在注册商标申请日之前的该未注册商标使用者本人，各地的司法实践不完全一致。北京知识产权法院认为商标先用权的主体仅限于在先使用人本人及在先已获授权许可的被许可使用人(42)。广东省高级人民法院也认为“该标识只能由原使用人在原使用范围内继续使用……而不得超出该使用范围许可或转让给他人使用。否则，将导致该先用权被滥用而加剧该在先使用的标识与对方商标之间的矛盾与冲突，进一步扩大相关公众的混淆和误认，不仅冲击我国遵循的商标注册基本制度，变相架空注册商标权人的权利，对注册商标权人不公平，更会助长市场竞争的无序发展” (43)。另一些法院则认为，商标先用权的主体不仅包括在先使用人本人及在先已获授权许可的被许可使用人，也包括在先使用人的商标受让人，不论该受让行为发生在注册商标申请日之前还是之后。例如在“欢途”案中，被上诉人在上诉人的商标申请日之后才从第三人手中受让涉案商标和域名，但由于第三人在上诉人申请商标之前即使用了该商标，上海市高级人民法院认为被上诉人拥有在先使用权(44)。笔者认为，商标在先使用人应该包括在先使用人本人或其继受人(不论该继受行为发生在注册商标申请日之前还是之后)以及商标申请日之前的被许可人。因为我国《商标法》第59条第3款对在先使用人继续使用的范围进行限制的目的是保护注册商标权人的市场不被侵犯，而不是限制在先使用人对其商标权益的处分。在先使用人将其未注册商标权益转让给他人，符合未注册商标人对其民事权益的处分，对注册商标权人的利益并没有不良影响。因为无论在先使用人的商标转让是发生在商标申请日之前还是之后，该转让都没有增加该商标的使用人范围。
网络中共存商标疆域划分的难点在于对在先使用人的市场界定。由于网络的无边界性，是否一个商标一旦在网络上使用，其市场就覆盖整个网络，其使用人的在先权利范围就及于整个网络呢？答案是否定的。一个商标占有某个市场的标志不仅仅是因为其在某个市场投入使用，而是有确切的证据证实该商标在这个市场确实为人所知，确实发挥了将其标识的商品与其他同类商品相区别的功能。例如在美国的Echo Drain v. Newsted一案中(45)，原告是一支达拉斯市乐队，在涉案商标注册前即使用了该商标，并在以涉案商标为域名的网站中提供乐队的新闻和照片，允许访客下载其音乐和上传评论。尽管该网站可以在全球范围内访问，但乐队并无证据证明有来自于达拉斯地区之外的访客。因此，该案法院认为原告商标的在先使用市场仅仅限于达拉斯市，其今后也只能在达拉斯范围内使用其商标。
深圳市中级人民法院在“悦跑”商标争议案(46)中对如何界定在先使用人在网络中的“原使用范围”做出了十分有益的探索。法院认为在互联网上形成的在先权利的“原使用范围”为整个互联网，因为其服务范围突破了现实地域限制，“已无法界定原使用范围的‘地域性’”。未注册商标使用人已通过先用权抗辩保护了其已有的市场份额和商誉，其继续使用时的原有范围应当予以严格的“限缩解释”。因此，被告在“原使用范围”使用是指其只能在原先使用的“悦跑圈”微博、“悦跑圈”微信范围内，而不得通过其他方式或者其他互联网产品提供以“悦跑圈”命名的“在线社交网络服务”，也不能以“悦跑圈”的名义提供线下的交友服务。笔者非常赞同深圳市中级人民法院通过当事人在先使用商标的网络平台和网络产品来限定先用权人继续使用未注册商标范围的方法。虽然理论上互联网没有边界，公开的网页都可以被搜索、被链接，但事实上不同的网站或者互联网产品所受到的关注差别巨大，更多的网站或者互联网产品势必带来更多的曝光率，从而扩大其市场范围。因此，即使网络没有边界，对于网络中形成的在先权利的“原使用范围”仍可以也有必要依据网络平台或者互联网产品来进行限定。但笔者也不得不指出法院在这里存在一个逻辑错误。先用权人继续使用的范围即其先用行为所及的“原使用范围”，二者具有同一性。法院认为“原使用范围”为整个互联网，但对其继续使用范围却进行限缩解释不合乎逻辑。在先使用权人并不因为在网络中使用了商标，其商标的使用范围和影响力就及于整个互联网。无论原使用范围还是继续使用范围都应受其在网络中使用的平台和产品等的限制。
另外，很多线上的市场活动仍然无法脱离线下的行为。那么在网络中形成的在先权利，由于其商业活动的完成依赖于线下行为，其“原使用范围”是否包括线下市场以及包括哪些线下市场？前文所述“悦跑”案中的未注册商标使用人以“悦跑圈”名义提供的跑步交友活动就无法完全在线上完成，参与该活动的用户最终要通过线下一起跑步实现锻炼和交友的目的，因此该商标的使用势必延续到线下。如果不允许其在线下使用，则该商家的服务无法完成，商家的商标使用就毫无意义，也给该商家的用户造成不便。因此，笔者认为，深圳市中级人民法院禁止“悦跑”案中的未注册商标使用人以“悦跑圈”名义提供线下交友服务，并不意味着完全禁止该案被告在线下使用“悦跑”商标，而是禁止与其线上经营无关的线下商标使用。质言之，“悦跑圈”在线下的使用必须是线上使用的延续。另外，虽然很多线上商家的线上交易必须在线下最终完成，客户来自不同区域甚至可能遍及全国，但其网络中的商标在先使用范围并不覆盖线下市场，因而也与客户分布区域无关。因为这些商家仅在互联网上经营，连接客户和商家的并不是线下的某个或者某些实体交易场所，而是商家所在的线上平台。不仅商家仅在网络使用其商标，客户也仅在网络使用该商标搜索和购买商品。因此，假设某个淘宝商家仅在淘宝网在先使用了与他人注册商标相同的标识，那么该商家今后也只能在淘宝平台继续使用该标识销售与其之前销售的相同的产品，而不得在其他网络平台销售或者销售其他产品；且其在线下对该标识的使用仅限于完成线上交易，不得在线下使用该商标进行广告或者销售。

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