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立体商标固有显著性相关公众认知习惯因素分析

1. 对“相关公众认知习惯”认识的演化
我国商标行政审查部门和法院对相关公众认知习惯的认定经历了如下几个阶段：第一阶段从2001 年立体商标被商标法纳入被保护范围到2010 年，此阶段并未提出相关公众不会将商品形状或其包装容器作为商标予以识别这一说法。第二阶段从2010 年到2014 年，此间商标行政审查部门与法院认为相关公众不会将商品形状或其包装容器作为商标识别，并在多个案件中以此为由认定商标缺乏显著性，如三叶草密封钮、芬达瓶、雀巢方形瓶、宝马汽车模型案等。第三阶段从2014 年到2017 年，此阶段法院对之前所持观点产生了怀疑，故其在2014年10 月发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》，其中第6 条设置了两种观点以供讨论。第四阶段为2017 年之后，在2017 年1 月正式发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中第9 条规定仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。可以看出法院认为商品形状与商品包装容器在是否会被识别为商标方面的观点是不同的，进而认为商品形状不会被识别为商标，而商品包装容器则可能会被识别为商标。
可以看出法院对相关公众认知习惯的认定发生了改变，试图确立一个标准，即相关公众对于商品本身形状与商品包装容器的感知是不同的，即相关公众不会将商品形状识别为商标。而对于商品的包装容器而言，鉴于商品包装与商品形状本身毕竟不同，且关于商品包装是否具有固有显著性的争议较之商品形状问题的争议更大，也就是说，法院认为应当对商品形状与商品包装容器适用不同的显著性判断标准，即商品形状不会被识别为商标，而商品包装容器可能会被识别为商标。而商标行政审查部门出台的《商标审查及审理标准》里并未对相关公众的认知习惯做出规定，但在实际商标审查中也是秉持这一观点。
若上述相关公众认知习惯成立，就要满足以下几个前提条件：第一，商品形状与商品包装容器在是否能被识别为商标上是存在本质差别的；第二，否定商品形状的固有显著性须具有法律依据；第三，商品形状的固有功能与商标功能为排斥关系。下面就这几个前提条件进行论证。
2.认知前提条件分析
（1）商品形状与商品包装容器是否能被识别为商标
要确定商品形状与商品包装容器在能否被识别为商标上是否存在差异，就要从两者的客观差别以及对识别为商标可能造成的影响这两个角度来考虑。首先，一般申请注册的商品包装容器的指定使用商品为液体或者不能直接触碰的固态物，如果汁、巧克力等。这些商品的性质往往决定了其不能脱离包装容器而单独进行售卖，同时包装容器的形状也决定了其中包含商品的形状，因为这些商品本体如水和巧克力本身并没有固定的形状。所以商品包装容器其实是与商品本身合二为一的，在实际售卖中具有不可分割性。而商品本身形状当然也是与商品具有同一性，所以商品本身形状与商品包装容器并不存在差别。立体商标无论其表现为外形还是包装，只要具有识别商品来源的可能性，那么它的固有显著性就应该得到确认。40
再从实际的认知来看，相关公众对商品形状的认知与对商品包装容器的认知并无明显区别。相关公众一般情况下看到的是商品的外部，在不存在包装容器时商品的外部特征就是商品本身，而在存在商品包装容器的情况下消费者也不能感知到包装容器内部的商品本身。所以在实际认知方面，商品本身形状与商品包装容器并无二致。并且对于商品形状与商品包装容器的区分也不是泾渭分明的，有的人可能是为了收集造型独特的容器而进行购买，商评委在迪奥香水瓶立体商标再审案中也持有此观点。判断什么是商品与什么是商品的包装，进而决定它们的外形是否具有固有显著性，不应取决于商家的看法，而应该取决于顾客的想法。41 所以严格区分对待商品形状与商品包装容器有失妥当。美国最高院也承认对于商品形状与商品包装容器的区分不是那么容易的。但是与认定商品外形是否具有固有显著性相比，区分商品和商品包装毕竟要容易一些。所以，为了提高效率，美国在商标审查指南里明确规定：当申请商标不能确定是商品形状还是商品包装容器时，一律按商品形状对待。
法院之所以认为商品形状与商品包装容器在能否被识别为商标上是不同的，是因为机械的运用了显著性强弱频谱，即与商品的关系越近则越不具有显著性，与商品的关系越远则显著性越强，极端情况下就是商标与商品重合，那么该商标就不具有显著性。这一认定思路来源于美国，1976 年法官在 Abercrombie Fitch Co. v. Hunting World, Inc.42 一案中对商标显著性做出此种分类，也就是商标显著性频谱,也被称之为五分法。但该案系争的商标是文字商标“Safari”的使用问题，并非三维立体商标。立体商标并不可以像文字商标一样，可以通过查询字典等方式将其转换成为可以理解的意义，进而确定其是否描述指定使用商品的原材料等基本特点。所以通过五分法来认定商品形状不具有固有显著性是有待商榷的。
（2）否定商品形状的固有显著性的法律依据
按照法理学的原理，下位法律规定只能在上位法的范围之内做出限定，不得超出上位法的限定范围。如果要从根本上否定商标外形的固有显著性，那么必须要在《商标法》中找到相关的上位法规定才行。
我国《商标法》中与显著性相关的条文为第8 条、第9 条与第11 条，并未有法条明确规定排除商品形状的固有显著性。同时还可以看出，从立法原意出发，如果立法者认为商品外形没有固有显著性的话可能会在第11 条中将商品外形与通用标识和描述性标识并列。当然也会有人认为《商标法》第11 条第1 款第三项可以将其覆盖。但是用兜底条款对该问题进行解释，必然会造成较大的不确定性。所以，这种法条本身的缺失就表明排除商品形状的固有显著性不符合立法者的意图。43 相反，商标审查行政部门出台的《商标审查及审理标准》中关于商品自身立体形状的显著性审查规定并未一概否定商品自身形状的固有显著性。因此，在上位法未做明确限定的情况下，不宜规定排除商品形状的固有显著性。
（3）商品形状与商标功能的关系
从逻辑上来看，还要论证商品形状与商标功能之间是否为排斥关系。当前没有完全排除商品包装容器的固有显著性也就表明了法院认为商品包装容器与商标功能不是排斥关系，这也就表明一个物体可以同时具备两种功能，即它的原本用途与商标功能是可以共存的。然而一个标志承载两个功能的情况有许多，如奔驰的车标可以同时起到装饰功能和商标功能。同样的在圣·托斯小熊案中，法院同样认为装饰功能可以和商标功能共存。所以，既然包装容器可以既发挥包装容器功能也可以发挥商标的功能，那么根据之前的论述就不能否认商品形状也可以具有商标功能。既然人的相貌穿着与人的姓名一样可以起到识别人的作用，为什么商品及其包装容器形状的外形就不可以与商品的其他标志一样起到识别商品的作用呢？44
3. 消费者认知习惯探讨
相关公众对立体商标的认知之所以会与平面商标有差异，根本上是因为市场使用情况造成的。在商品经济发展的初期，商品外形千篇一律，商家习惯性的用文字将自己的商标附着于商品之上。之后随着经济的发展，人们慢慢的用更加形象化的图形来表示自己的商标。基于市场使用习惯培的原因导致了人们认知上的习惯。换言之，消费者的认知习惯是经营者培育出来的。45 随着市场经济的进一步发展，更加个性化的立体商标产生了。要考察相关公众是否会将立体标志识别为商标需要从考察相关市场的使用情况入手，即考察市场上商家是否习惯用商品形状或商品包装容器来区分彼此的商品。比如在药品领域，无论是药品的包装盒子还是药品本身的形状都基本趋同，所以在该细分市场相关公众是不会将其包装或者形状识别为商标的。46 所以在考量相关公众认知习惯的时候既需要考量细分市场的使用情况，也需要考量商品本身的特性。

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