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国外立体商标固有显著性的判断的发展

美国和欧盟在立体商标的显著性判断方面具有很好的探索，回顾其发展有利于解决我国在显著性判断方面的问题。
（一）美国的司法进展
在美国,立体商标属于商业外观（trade dress)的一种。商业外观不仅包括商品本身的设计（product design）、商品的外包装容器（package design），还包括展示产品或者服务的整体设计，商业外观的外延要比立体商标要广。几十年间，商业外观的保护在美国也引起了许多法律难题，法院在实践中通常将难以判断固有显著性的商业外观分为两类：商品包装（product packaging）与商品设计外形（product design or configuration）。美国的各个联邦上诉法院及最高院对认定商业外观的固有显著性进行了大量的实践，并确立起一系列的判断标准，但总的来看这些标准之间是存在着冲突的。
早在1992 年，美国最高院在Two Pesos 案48中确定了商业外观可以具备固有显著性，且商业外观在具有固有显著性的情况下是无需证明其获得显著性就可以得到保护的。在Two Pesos 案之后，许多联邦上诉法院试图寻求出一套具体判断商业外观固有显著性的方法。首先进行探索的就是第三巡回法院在Duraco 案49 中进行的尝试。第三巡回法院认为在涉及商品形状的案件中，显著性频谱并不适用，因为在商品形状的案件中，商标与商品合二为一，所以不可能衡量出商标和商品之间的关系，那就失去了判断商标显著性的基础。第三巡回法院提出了一种全新的三步法来判断商业外观的固有显著性。第一，该商品设计是否是不寻常的和容易记忆的；第二，在概念上是否可以与商品分离；第三，有没有作为指示商品来源的可能性。
在这之后，第八巡回法院在Stuart Hall 案50中不认可之前第三巡回法院的方法，认为就该适用显著性频谱进行认定，第八巡回法院认为显著性频谱适用于所有商业外观的固有显著性判断。第二巡回法院在一系列的案件中特别是Knitwaves 案51 和Landscape Forms 案52 中都认为商品形状设计是没有固有显著性的，第二巡回法院认为除非商品设计的主要功能是指示商品来源，否则不具有固有显著性，公司的主观意图是判断该商品设计是否具有固有显著性的重要证据。再后来第四巡回法院在Ashley 案53 中认为显著性频谱给商品形状固有显著性的认定提供了合适且基本的框架。尽管将该频谱适用于商品形状的显著性判断会有一定的困难，但是可以综合Seabrook 案54 中提出的考虑因素来进行衡量，如是否是通用的形状或设计，是否特定领域中独特的或不寻常的，是否仅仅是对于众所周知的某类商品外观的改进等。
2000年美国最高院在Wal-Mart案55中认为产品外形不具有固有显著性，之后这条规则被美国商标审查守则吸收。法院的理由就是认为相关公众不会将商品形状视为产品的来源，但并未对此进行论证，且该理由存在循环论证的逻辑问题，即将商品形状与商品包装容器相区别的理由恰恰是其要推知的理由。56 出现了理由即结论，结论即理由的情形。故在Wal-Mart 案中接受了沃尔玛公司提出的区别对待商品形状与商品包装容器的建议，但却没有做出具有说服力和强有力地法律论证，而是让法律服从于政策。这就是相关公众不会将商品外形识别为商标这个理由的来源。在实行判例法的美国这种做法或许可行，因为美国的法官在法律规则拟定和解释方面具有较大的权力，而大陆法系的中国却不能够像美国一样超出法律边界任意的解释和制定法律规则，除非能够进行充分合理的论证，否则适用该规则来进行认定会显得不太合适。57
可以看出各法院认定的思路并不一致，之所以会出现这种冲突的局面，是因为美国商标法和最高法院都未明确判定商业外观固有显著性的方法。因此，各个法院创建了自己的方法来确定固有显著性，所以结果也是因法庭而异。每个标准都依赖于不同的因素来确定商业外观的固有显著性，尽管在法律层面规定都是一致的。58
（二）欧盟的情况
欧盟关于立体商标的法律规定主要有《欧盟第2015/2424 号条例》、《欧盟第2015/2436 号指令》以及《欧共体商标审查指南》。在欧盟，由商品本身的形状组成的商标并不适用比其他的商标更严格的标准,对申请注册的立体商标是否可以注册的判断分为三步：首先确定其是否具有功能性，只有不具有功能性的商标才可以注册；其次识别立体商标的组成元素，看是否有显著性的文字或者图形，一个由显著性的文字或者图形加上通用形状组成的立体商标也是可以注册的；最后对于三维标志本身的判断，即这个形状是否与基本的、常见的或预期的形状有很大的不同，从而使消费者仅凭形状就能识别商品，并在对该商品有过积极体验的情况下再次购买相同的商品。在其审查指南中列举了承认具有固有显著性的商品形状和商品包装容器，具体有：玩具狗、冰淇淋、手机壳、饮料瓶、口香糖盒。不承认具有显著性的有：手电筒、巧克力块、糖的包装纸等。
此外，从一些司法判例中可以总结出以下几点认定规则。基本形状或者基本形状的组合不具有显著性59；需要采用超出消费者意料之外以及行业常用的形状之外的形状才会具有显著性60；在一个千差万别的领域，仅仅对于一种通用形状的变体是不够的61。值得注意的是，欧盟对于商品形状与商品包装容器的认定标准是一样的，也就是说都承认它们可以具有固有显著性，而不是在规定层面一概否定商品形状的固有显著性。当然在欧洲也有学者对此表示担忧，认为欧盟法律允许把商品外形作为商标进行注册从而获得垄断性权利的做法是非常危险的，打破了外观设计保护和商标法之间微妙的平衡。62 同时欧盟法院在认定相关公众的认知习惯时会采取以下做法：根据不同的商品市场情况而适用不同的规则，在不常用三维标志作为商标的市场，由申请人证明相关公众有将此类标识认知为商标的可能，反之则无需证明。63
综上可以看出，欧盟并未对商品形状与商品包装容器适用不同的标准，且明确表明两者适用同一标准，也没有一概否定某种立体商标的固有显著性，同时注重考察市场及审查申请商标的设计。

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