完善我国认定立体商标固有显著性的建议-巨人网络通讯

（一）科学认定相关公众的认知习惯
通过前文的分析可以看出，根据显著性五分法的理论来判断商品形状与商品包装容器的显著性是不合理的。美国的做法并不值得我国借鉴，首先因为其缺乏严密的论证，虽然这种做法可以提高效率，但是却牺牲了公平。其次有欧洲学者从科学、心理学和医学的角度对相关公众的认知习惯进行研究，得出的结论也与法院所声称的理由相悖，而法院之所以持有该观点是基于市场竞争的考虑，是想找一个拒绝授权的理由，从而达到让所申请的商标留在公共领域的目的。对相关公众认知习惯的认定需要更加科学的认定方法。由于相关公众的认知习惯是由市场使用习惯所养成的，应该对申请商标的市场使用情况来进行分析，在这一点上可以适当借鉴欧盟的做法。
首先，考察特定的细分市场是否习惯以商品形状或包装容器来区分彼此的产品，如果习惯用它们来进行区分彼此的产品则再结合产品的特性来进行下一步的判断，若该细分市场不习惯用它们来区分彼此的商品，则可以要求申请人举证证明相关公众会将此类形状识别为商标。其次，再结合商品的特性来进行判断，即不同造型的形状与其用途之间的关系越紧密则其越不会被识别为商标，越疏远越可能被识别为商标。
（二）肯定独特设计的作用并进行客观认定
通过前文的分析和国外实践考察可以得出，独特设计与固有显著性之间存在关系。在实际的认定过程中，如果行政审查部门和法院认为所申请的商标是通用或者常用的形状，那么就应该进行检索和对比举证，从而最大程度上减少主观性的误判。欧洲的学者也认为审查机关可以通过出示市场上的形状来进行比较，从而避免给人留下裁判武断的印象，让审查的标准更加的透明。
在认定申请商标是否设计独特的时候，可以灵活运用各种方法，如可以使用整体观察法、元素拆分排列法、三视图对比法等方式。以迪奥真我香水瓶为例，通过检索可以发现市面上的香水基本构成元素为长方体的瓶身加上圆柱体的瓶嘴，而迪奥真我香水的构成元素为水滴形瓶身和椭圆形瓶嘴，从而可以看出迪奥真我香水的构成元素与市面上常见的通用形状并不相同，所以其设计是独特的。

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