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著名商标与驰名商标认定的异同

著名商标的概念暗示了其立法动因源于驰名商标制度，因此有必要对比分析二者的认定条件，以确定著名商标和驰名商标之间是否存在逻辑关系，以及地方行政机关是否可以依据驰名商标认定标准开展著名商标评选。
(一)认定目的：救济性与功利性
“驰名商标”概念最早来自《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)。驰名商标制度是为充分保护知名商标所有权人的合法权益而创设的，其宗旨是合理保护商标所有权，维护公平竞争，制止侵犯他人商标专用权的行为。《巴黎公约》第六条之二第一款规定：对驰名的商品商标要给予特殊保护：成员国商标主管机关有权或应有关当事人的请求，对用于与驰名商标相同或类似商品上易于造成混乱的商标，应拒绝或取消其注册，并禁止使用。《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称《TRIPS协议》)在驰名商标保护方面更进一步。其第十六条第三款规定：① 对驰名商标的保护由商品商标扩大到服务商标；② 将保护的范围扩大到非类似商品或服务；③ 对如何认定驰名商标做了原则规定：应顾及有关公众对商标的知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。根据《巴黎公约》和《TRIPS协议》的精神，《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)在第十四条规定了驰名商标制度③。其主要内容为：① 驰名商标认定是解决商标纠纷案件的手段及程序。在解决争议的过程中，如果不认定驰名商标，就可能无法根据《商标法》解决商标争议、商标侵权或相关的不正当竞争问题[4]5。② 驰名商标认定仅仅是解决商标纠纷案件的手段及程序，并不授予其任何荣誉。驰名商标是对“本商标具备较高知名度”的事实确认，是相对客观的认定。③ 生产者和经营者不得将“驰名商标”字样用于商业宣传。这是我国2013年《商标法》针对此前驰名商标在商业活动中被生产经营者广泛使用和宣传的乱象作出的相应规制。以上内容反映出，驰名商标制度是基于解决商标纠纷、规制市场主体不正当竞争行为的目的而产生的，以“救济性”为本源。
然而，地方著名商标制度的设计并非基于解决商标纠纷的初衷。尽管各地行政机关在其地方法规中表示评选著名商标是为了维护商标持有人和消费者的合法权益，但最基础的“著名商标”概念出于何处无从获知。几乎所有地方法规都重点强调著名商标评选的目的在于“打造地方商标品牌、引导创立驰名商标、促进地方经济发展”。这种具有明显目的指向性的规定既是著名商标与驰名商标在认定目的上的核心区别，也是问题之所在。人们普遍认为，地方著名商标评选是地方实施商标品牌战略、促进地方经济发展的重要环节。2013年《商标法》生效前，地方政府就仿效驰名商标认定规则进行地方著名商标制度立法，目的在于打造全国“驰名商标”④；2013年《商标法》实施后，不少地方仍旧在其地方法规中仿照驰名商标的认定标准强化这一目的⑤。事实上，著名商标并非如驰名商标那样功能纯粹。与驰名商标的事实认定及救济特征不同，著名商标认定是一种具有表彰性的荣誉授予，其初衷不在于解决商标纠纷，而在于表彰本地企业所做的经济贡献；驰名商标不得用于宣传，但各地方法规却鼓励企业将“著名商标”字样用于商业宣传。这说明著名商标评选制度具有明显的功利特征。
(二)认定主体和方式：法律授权认定与自我赋权评选
根据我国《商标法》第十四条的规定，可以依法认定驰名商标的主体包括国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会和最高人民法院指定的人民法院，与之相对应的认定依据分别源于查处商标违法案件、处理商标争议和审理商标民事、行政案件的过程。以上三类机关认定驰名商标是由《商标法》授权的，也是有条件的授权。在驰名商标的认定方式上，国际普遍奉行“个案认定、被动保护”的基本原则。驰名商标的个案效力意味着其不具有普遍适用性。
法律并未授予任何地方行政机关以“驰名商标认定权”和“著名商标创设权”。在认定机制上，著名商标评选一般由地方工商行政部门全程组织和负责，在此基础上形成了“多层级、全方位”的行政主导机制。地方政府通过立法形式赋予相关部门以著名商标创设权，其实质是一种自我授权行为。同时，著名商标的认定方式是由地方政府主动组织、批量评选，而且被评选出来的著名商标经一次认定，数年有效。地方著名商标保护规定中所确立的保护期限一般为3～4年，保护期满后还可通过申请续展、重新申请认定或者直接备案的方式延续该著名商标的商业使用，在续展次数上也不受任何限制。由此对比可知，驰名商标只是在认定的时间点“驰名”，其在商标争议结束后是否仍然驰名还应重新认定，而著名商标的效力及于一个较长的时间区间。
(三)认定条件和标准：市场认定与政府评判
根据我国《商标法》相关规定，只有当商标持有人认为其权利受到侵害时，权利人方可依法请求以驰名商标手段加以保护。因而，权利受侵是申请认定驰名商标的必要前提，这也与驰名商标的救济性特征相一致。区分商品或服务来源的商标是否驰名，也是完全由市场决定的。国家工商总局商标局、商标评审委员会和法院在认定驰名商标时，是站在理性消费者角度作出相对客观的判断。这种理性判断的基础是商标通过宣传和使用反映在市场中的客观事实，因而驰名商标认定本质上是市场认定。
著名商标的认定则采取的是“政府组织+申请认定”的行政许可模式。企业产品一旦被认定为著名商标，政府将运用公权力给予其特别保护或救济。可见，在商标争议解决与申请认定的先后顺序上，驰名商标与著名商标之间存在不同逻辑。在认定标准上，著名商标的评选标准异于驰名商标。我国《驰名商标认定和保护规定》沿承《商标法》第十四条的认定要素并对其中兜底性规定予以细化，具体为“证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料”。该规定属于驰名商标认定中的参考因素，本质契合《商标法》精神和公众的理解预期。而在著名商标的认定上，无一例外将使用该商标的商品近三年的销售额、纳税额和市场占有率等内容作为认定著名商标的必备指标，导致产生严重问题。商标法律制度的一项重要功能在于保证商品或服务的质量，如果将诸多经济指标作为认定著名商标的必要条件，势必释放错误信号，导致市场主体着眼于追求经济指标而忽视产品质量，有本末倒置之嫌。同时，该制度不仅臆断消费者希望通过商标积累哪些信息,而且越俎代庖地预测特定商标的未来价值[5]。更为严重的是，地方政府在“自我组织、自我评判、自我管理”并缺乏有效监督的工作模式下，极易引发权力寻租的风险。
基于著名商标与驰名商标在认定方面的比较，可以肯定：著名商标借鉴驰名商标认定标准，从其产生就带有明显的“地方驰名”色彩；著名商标和驰名商标之间不具有包含或并列关系，从现有商标法律制度中无法找到著名商标的位置。

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