商标犯罪客观方面的构成要件（3）-巨人网络通讯

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商标犯罪客观方面的构成要件（3）

(2)关于“同一种商品”的理解
关于同一种商品的理解，刑法学通说认为，是指同一种商品或者完全相同的商品，并提出是否属于相同的标准是“以我国颁布的《商标注册用商品和服务国际分类表》为标准，不能以人民习惯分类为标准”。①除了以上通说的观点外，也有不同的意见，主要有主观说和综合说。主观说认为，“应当按照商品的原料、形状、性能、用途、等因素来判断，同一种商品一般指的是名称相同的商品，或者名称不同但所指的是相同的商品”。②综合说认为，“应当采用尼斯分类法(商品分类表)并结合相关消费者对一般认识进行综合判断”。
我们赞同综合说，认为主观说有较大的主观性和不确定性，不如采纳前述商品分类表的标准更客观、准确，但是，前述商品分类表也不可能尽善尽美，当遇到分类表中没有的商品，还需要按照普通消费者关于商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面的认识来归类。具体来说:首先，判断同一种商品要确定同一种商品的参照商品。我国《商标法》明确规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，判断同一种商品首先要以注册商标核定使用的商品为参照商品;其次，按照我国目前采用的《商标注册用商品和服务国际分类表》，凡属于同一商品类别、具有同一商品名称的商品即为同一种商品。若商品名称未列入前述商品和服务分类表，则只要两种商品的化学或物理性质相同，并且商品的生产部门、用途、消费对象等方面相同，即使商品的质量、原料、形状、构造等不同，这两种商品也可认为是同一种商品。
(3)关于“相同的商标”的理解
我国《商标法》规定，文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。所谓“相同的商标”，是指音、形、意相同的商标，但在认定“相同”的标准上有不同见解。刑法学的通说观点认为，所谓“相同的商标”包括完全相同的商标和基本相同的商标，并得到有关司法解释的支持。2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，刑法第213条规定的“相同商标”，是指与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》还规定了“相同的商标”的认定方法，该解释第10条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。
不过，对于“相同的商标”也有不同的看法，前述通说也被称为广义说，与之相对的是狭义说，持该种观点的学者认为，“相同的商标”应当限于两个商标在音、形、意三个方面完全相同。广义说的观点认为“相同的商标”包括完全相同的商标和基本相同的商标，并认为作狭义理解未免太窄，作广义理解比较妥当，理由是:“第一，从哲学上讲，世界上完全相同的事物是没有的，所谓相同只是相对而言，总会在非本质、非主要的方面存在某些差异。第二，从实际情况看，不完全相同但基本相同的商标较难区分，往往只是把两个商标放在一起进行对比才能区分，有的甚至只有内行人才能区分。”①我们同意广义说。这是因为要区分完全相同和基本相同的商标难度比较大，有些时候需要专业人员仔细比较才能发现差别，等于要普通消费者携带商品商标去购买商品，这种要求实在太高，等于纵容假冒商标者实施其假冒商标行为。“消费者在购买商品时，不可能携带真正的注册商标进行比较，只能根据自己的记忆或印象选购商品。由于普通消费者不具有专门的商标辨别技能，在购买商品时，所参照的仅是注册商标在脑中的印象，而这种印象往往是模糊的，不准确的，假冒的注册商标稍有些许不同，普通消费者是难以觉察的。市场上大量存在的假冒商标的商品所面对的对象不是专业技术人员，却是广泛的普通消费者。由此可见，基本相同的假冒注册商标在侵犯商标专用权人的利益方面的危害性丝毫不逊色于完全相同的假冒注册商标。所以，要求假冒的商标与他人的注册商标完全相同，显然过于苛刻，不利于打击假冒注册商标犯罪者和保护消费者、注册商标所有人的合法利益。”②相反，有放纵犯罪之嫌。

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