商标犯罪客观方面的构成要件（4）-巨人网络通讯

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商标犯罪客观方面的构成要件（4）

关于“相同的商标”认定，有几个问题必须解决:
第一，对“相关公众”的理解。
解决“相同的商标”的认定问题，必须解决认定的主体问题。依照我国商标法的规定，是否属于“相同的商标”应以“相关公众”的认识为准，这里的“相关公众”限制为一定范围内的公众，特指与“商标”有一定关系的“公众”。保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织大会1999年9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》指出:“相关公众”至少应包括相关公众，即应当包括但不限于:(1)使用该商标的那类商品或服务的实际或潜在的消费者;(2)使用该商标的那类商品或服务的营销渠道所涉及的人员;(3)经营使用该商标的那类商品或服务的商业界人员。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也规定，“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。“相关公众”是一个非常抽象的概念，但能够明确的是:(1)相关公众应当是一个群体，即是一个多数人组合而成的群体，只是这个群体是在客观上不存在，并在一般情况下也没有存在的必要，只有当产生了商标权保护时这个抽象的群体才会出现。由此可以明确的是相关公众不应当是一个人，即不应当以一个人的认识水平为判断标准。(2)相关公众应当是不熟知专业商标知识的人组合。这是因为专家的感知应当比相关公众要高一层次，专家的认识肯定比普通公众要深刻，这也就意味着专家就商标权保护很有可能给出过于苛刻的条件，如果这样就不利于商标权的保护，因为商标权毕竟得通过具体的商品服务于相关公众。(3)相关公众也不应当是对商标事项一无所知的群体的组合。如果公众对一个涉嫌被侵权的商标根本就不了解，在这样的情况下让这样的公众构成判断主体，肯定无法作出正确的决断。总而言之，“相关公众”是指接受与商标所标识的某类商品或者服务的消费者以及提供该类商品或者服务的销售者，它们是与市场交易相关联的人，凡与此无关的“公众”，不在“相关公众”之列。
第二，如何认定“基本相同”。
完全相同的商标一般来说还是比较容易认定的，难点是基本相同的商标如何认定。根据前述司法解释，基本相同是指“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”。所谓“基本无差别”，是指假冒的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构基本无差别，或者其立体形状、颜色组合基本无差别。具体的认定商标基本相同的方法，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。对相关公众，通过隔离观察和整体观察来验证“视觉上基本无差别”。这里的“整体观察”，是指将商标视为一个整体进行观察，而不是对商标的各个组成要素进行观察。所谓“隔离观察”是将商标置于不同的时间和不同的地点进行观察。这是因为，一般来说，大多数消费者对商标不会进行精确、细致的观察、认识，往往凭经验与记忆对商标有一些整体、大概的印象，只要假冒的商标和注册商标在整体上、在显著部位上相同，就可认定“足以产生误导”，即可认定为基本相同。
3.情节严重
假冒注册商标罪是情节犯，即行为人假冒他人注册商标，必须同时具备“情节严重”的构成要件时，才能构成犯罪。所谓“情节严重”，根据2004年12月8日“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，是指具有下列情形之一:(1)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的;(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;(3)其他情节严重的情形。
需要提出的是，在前述司法解释之前，2001年4月18日《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》)第60条规定了假冒注册商标罪的追诉标准，即“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉:(1)个人假冒他人注册商标，非法经营数额在10万元以上的;(2)单位假冒他人注册商标，非法经营数额在50万元以上的;(3)假冒他人驰名商标或者人用药品商标的;(4)虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的;(5)造成恶劣影响的。”这一司法解释曾对本罪的侦查起诉起着重要的影响，设置了非法经营数额标准、假冒他人驰名商标或者人用药品商标追诉标准以及多次实施假冒注册商标行为的追诉标准等，与后来实施的“两高”关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释有较大差别，表现在:
第一，前述《追诉标准》第60条规定的第(1)、(2)种情形与2004年“两高”司法解释中相抵触，后者规定非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的属于“情节严重”的情形，而2007年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律如干问题的解释(二)》第6条规定，“单位实施刑法第213条至第219条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚”。第7条规定，“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。实际上2007年的司法解释统一和重新确定了单位和个人犯本罪的追诉标准，前述《追诉标准》不再有效。
第二，《追诉标准》中规定的“假冒他人驰名商标或者人用药品商标”与两高的司法解释相抵触也不再适用。从《追诉标准》第60条的表述上看，前两款规定的是个人和单位假冒他人注册商标的情形，第三款规定的是假冒驰名商标和人用药品商标，显然前两款规定的“他人注册商标”是不包括驰名商标和人用药品商标的，但是两高的标准只是就一般意义上的注册商标规定了定罪的标准，并没有对驰名商标和人用药品商标的予以特别保护。所以，从用语上看，两高的司法解释中的注册商标也包括了已注册的驰名商标和人用药品商标，不应该再适用追诉标准的规定。从标准制定本身的合理性上看，虽然对驰名商标应当给予特殊的保护，但是《追诉标准》对假冒驰名商标和人用药品商标的行为没有一个量化的标准，没有明确达到什么样的程度才能算犯罪，这是不合理的。对于驰名商标的保护应对假冒驰名商标的数量或者非法经营额上进一步具体细化，而不是规定只要是假冒驰名商标就应该给予追诉，这在现实中容易造成对于小额假冒驰名商标案件的刑事追究，实际上又并无必要。所以，从实质合理性的角度看，《追诉标准》这一规定也没有适用的必要。
第三，《追诉标准》规定的第四种、第五种情形仍有适用的余地。上述的三种情形，都因为与“两高”的司法解释有抵触而不再适用。但是，《追诉标准》提到的第4种情形在两高的司法解释中没有相关的规定，2004年前述“两高”司法解释第17条只是规定了相抵触的规定不再适用，但对解释中未提及的情形仍有适用的必要。而2004年前述“两高”司法解释中的兜底条款“其他情节严重的情形”可以包括这两种情形，作为对这个司法解释的补充，在司法实践中进行应用。

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