商标犯罪客观方面的构成要件（1）-巨人网络通讯

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商标犯罪客观方面的构成要件（1）

(一)通说观点
假冒注册商标罪的客观方面表现为，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。具体来说包括以下几个方面内容:
1.使用他人注册商标未经权利人许可
使用他人的注册商标，必须经过商标权利人的许可。我国《商标法》第40条规定:“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”《商标法实施细则》第35条对使用他人的注册商标做了进一步具体的规定，“商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起3个月内，将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，由许可人报送商标局备案，并由商标局予以公告。违反前款规定的，由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正;拒不改正的，处以1万元以下的罚款，直至报请商标局撤销该注册商标。违反《商标法》第26条第2款规定的，由被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正，收缴其商标标识，并可根据情节处以5万元以下的罚款”。以上规定不仅要求使用他人注册商标必须经过权利人许可，而且还要求使用者和授权者有备案使用许可合同及许可者监督使用者的法律义务，但从构成本罪的条件的角度看，只要商标注册人许可(包括口头和书面许可)使用该许可所指向的商标就不构成侵权和犯罪，并非一定要求采取书面的使用许可合同形式和履行合同备案义务作为是否符合“未经权利人许可”要件。假冒注册商标是未经商标权利人许可、擅自使用他人注册商标的行为，是对他人商标专用权的严重侵害。这里的“他人”指依法取得注册商标专用权的企业、事业单位和个体工商业者，也还包括外国人或外国企业。
以上观点也被称为“权利人同意说”，是目前刑法学界的通说。但学界也有不同意见，主要有“合同说”和“法律说”两种意见。“合同说”认为，认定行为人是否获得商标权利人许可的唯一的标准是行为人是否与注册商标所有人签订了商标使用的许可合同，①其依据为前述《商标法》第40条的规定，即“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标......商标许可使用合同应当报商标局备案。”而持法律说观点的学者认为，“商标的转让与使用许可要签订合同并经国家工商行政管理部门的批准。行为人能够证明有注册商标所有人口头许可的，可视为得到了许可;注册商标所有人与行为人的商标使用许可合同签订没有规定以上报批准生效要件的，没有经国家工商行政管理部门的批准并不影响效力，行为人的使用不构成侵权，更不构成犯罪。如果合同约定以上批准行为为生效要件的，而没有经国家工商行政管理部门的批准则不认为取得了使用的权利，行为人使用仍构成侵权”。
我们同意通说的观点。假冒注册商标罪的实质在于无权使用而非法使用他人注册商标并侵犯他人商标专用权。如果使用人有充分的证据证实其已得到注册商标所有人的明确许可承诺，但未及签订许可合同，或者签订了许可合同，但未按法定程序办理有关手续即使用了注册商标，一般不宜作为犯罪处理。上述行为虽然违反了商标管理的行政法规，但毕竟得到了注册商标所有人的许可，不是无权使用的行为，不会侵犯他人的注册商标专用权，只是违反注册商标使用管理制度的行为，可以依照相关行政法律法规进行处理，但由于没有侵犯本罪的犯罪客体，故不宜以犯罪处理。虽然按照“合同说”的标准作为判断是否获得权利人的许可，有易于判断、简洁明了的优点，但是，在现实生活中，的确存在权利人许可他人使用其注册商标但没有签订书面合同或者先使用后签订合同的情形，如果采纳“合同说”的认定标准，将会使很多本可通过行政处罚处理的案件进入刑事法律程序，不仅浪费司法资源，而且扩大了刑法的打击范围，有违刑法的谦抑性精神。
实践中出现的被许可人使用他人注册商标而不在商品上标明被许可人名称和产地的，属于违反《商标法》的行为，同时也侵犯了消费者的知情权，但是行为人是经过他人许可使用其注册商标，其行为是没有侵犯权利人的商标权，不能构成假冒注册商标罪。
签订了注册商标使用许可合同后不备案的，对许可发生法律效力是否有影响?根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第19条规定:商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。由此可见，即使签订了注册商标使用许可合同，若当事人约定备案后生效，未备案前使用他人的注册商标亦视为“未经商标注册人的许可”。还有一点需要注意，商标专用权范围以经核准注册的商标和核定适用的商品为限，超出该范围许可他人使用注册商标对商标注册人来说属于越权行为，许可他人使用的许可合同自然得不到法律的支持。

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