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商标法建议初探

一、反向混淆
Thomas McCarthy教授认为，在后使用人有较强的经济实力，并用大量的广告宣传等手段使得消费者认为该商标与在后使用人之间存在密切联系，此时即发生了覆盖商标权人的情况即反相混淆。
冯晓青教授认为，在后使用人通过大规模的市场宣传，使得消费者认为商标权人是在后使用人的子公司，虽然在一般以情况下是不会发生这种情况的，此时商标权人也丧失了对自己商标的控制。
综上可知，反向混淆是指具有较高知名度和市场认可度的在后使用人，在相同或者类似的商品或服务上使用相同或者类似的商标，因在后使用人的大规模宣传等行为，使得具有合理判断能力的相关消费者认为在先商标权人与在后使用人二者之间存在某种联系，最终导致商标权人失去一定的利益。
二、我国商标反向混淆的现状
不同于我国在传统商标混淆方面建立的较为完善的制度，在反向混淆方面我国缺乏相关的法律，且法官对此的判断又各有不同，这就使得各个判决有所倾向。比如在2013年的“新百伦”案中，一审法院判处在后使用人新百伦公司赔偿商标权人周乐伦9800万元，二审改判为500万元。这使得司法实践在赔偿金方面具有了随意性，可见我国应该加强立法，明确规则。
三、立法建议
(一)明确范围
首先明确保护的是注册商标，否则这对在后使用人的合理使用义务要求过高，也会使得小企业对其未进行注册的商标进行垄断，不利于经济的发展，因此只有进行注册才可以更好的保护小企业商标的利益，同时也保护大企业的使用权利。
其次，根据《商标法实施条例》第七十六条：“在同种商品或类似服务上使用与他人注册商标相同或近似的标志作为商品装潢或商品名称，误导公众的行为，属于商标法第五十七条第二款的规定内容。”由此可知，我国法律在确定商标侵权时将商品的名称和装潢也包括了进来，故此规定应同样适用反向混淆。
(二)明确标准
美国第二巡回法院在“Polaroid Corp.V.Polaroid Electronics.Corp”案中总结的标准，现影响较广，主要包括了八点：商标的显著性与强度；商品的质量；商品类别的相似程度；标识与商标的相似程度；混淆的可能性；被告采纳商标的真诚度；原告进军相似产品领域的可能性；消费者的注意程度。
根据美国的较为成熟的标准，再结合我国国情，我们可以总结出我国的标准：(1)在后使用人存在使用相同或类似商标的行为；(2)原被告的商标所属商品的相似程度；(3)相关消费者存在混淆的可能性；(4)在后使用人的主观态度。
(三)侵权责任
1.非财产责任
对于反向混淆的非财产责任，和传统混淆一样，也包括停止侵害和消除影响。停止侵害是侵权人正在实施侵害他人财产或人身的行为的，被侵权人可以依法请求其停止侵害行为，这实际上是要求侵权人停止实施某种侵权行为，这也是法院要求侵权人首先要承担的民事责任。消除影响是侵权人侵害公民、法人的人身权利，损害其名誉、荣誉时，被侵权人有权要求侵权人在影响所及范围内，以公开形式承认侵害过错、澄清事实、消除所造成的不良影响，以恢复未受损害时社会对其品行、才能或信用的良好评价的责任措施。
2.财产责任
商标侵权一般适用的都是补偿原则，首先可以先进行协商，协商不成可以进行合理的计算，比如可以根据市场上同类商品的销售情况、盈利额等计算平均许可使用费，以较为适中的数额进行赔偿。但在最后的时候一定要参照一些其他的赔偿参数，比如在后使用人的主观态度，若为故意等态度恶劣，应考虑是否进行惩罚性赔偿。

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