商标淡化理论的衍生-巨人网络通讯

我国现有的体系完善的传统商标侵权理论，是建立在混淆理论的基础上的，强调的往往是消费者对商品或服务来源的误认。当相同或者近似的商标名称，以不存在混淆可能性的方式用于非竞争性质的商品或服务，且带来了由于稀释掉公众对该商标的认识而造成的损害时，传统的混淆理论就不足以支撑该损害的救济。这时，商标权人便需要将目光流转到商标淡化理论以寻求合理的帮助。
商标淡化理论背后有怎样的逻辑内涵，对这一问题的解决，是构筑商标淡化理论大厦的基石。
美国学者弗兰克·斯凯特所作的《商标保护的理性基础》一文，在引出商标淡化理论之前，首先对商标功能的误读做了详细的梳理。④这为我们带来了一个思考上的锚定物，即首先应明晰商标淡化理论产生的逻辑内核。商标功能在发展中不断丰富的内涵所指向的价值上的倾斜，是衍生商标淡化理论的重要原因。
传统的商标功能分成三类：（1）识别功能；（2）品质保障功能；（3）广告宣传功能。商标的首要功能是区分商品或服务来源，也就是识别功能，而识别功能的特性，使得商标所有者很容易依其商标做广告宣传。⑤这一点，在驰名商标的体现上更为明显。交通和贸易的发展，科学和技术手段的运用，在我们的时代，商品流通所能涵盖的范围，得到了前所未有的扩大。消费者面对的是众多的选择，而商品生产者和服务提供者面对的则是对商品广告这一媒介的精心设计与经营，商标广告宣传功能在这一过程中被凸显出来，显示出不同于以往历史阶段的重要价值。
在物质资源极大丰富的今天，商标的识别功能、品质保障功能与商标的广告宣传功能是相辅相成，互为作用的。尤其是驰名商标，在其设计与创造的背后所蕴含的，是商标权人对商誉的经营以及对商誉累积的进一步的期待。驰名商标追求一种专属的独特性，而这种独特性，需要商标充分发挥其广告宣传功能。对商标广告宣传功能的损害，相对应的也会造成对商标权人的不利益，该种损害，实际上是一种可以类型化的损害形态，商标淡化行为所造成的“公众意识上的联想”对驰名商标的弱化甚或污损，正是这种损害形态的典型表现。由此我们可以知道，商标的广告宣传功能是我们分析商标淡化理论时应有的逻辑起点。
明确商标淡化的逻辑起点为商标的广告宣传功能，有助于进一步分析商标反淡化保护的合理范围。

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