商标侵权行为必须是商标性使用行为-巨人网络通讯

《商标法》第57条第1项、第2项规定的侵权行为均是“使用”行为，而何为使用行为，在《商标法》第48条有明确规定，即“是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。根据该规定可以看出，《商标法》规定的侵害商标权的行为必须是“识别商品来源的行为”，也就是我们通常说的商标意义上的使用行为。
之所以这样规定，一方面是商标的功能或者价值所在并符合《商标法》的立法目的。《商标法》和实施条例没有对商标含义作出具体解释，这一点不同于《专利权法》和《著作权法》。但是根据相关法律规定，我们依然可以解读出商标的功能所在。《商标法》第8条、第9条①及第48条的规定，都是在强调商标的“识别”作用。由此，我们可以看出，申请注册的商标，应该具有显著性和识别性，能够使自己的商品或服务与其他主体的商品或服务区别开来，也即能够用于区别商品或服务的提供者，也即识别商品的来源。只有能够区别商品的来源，才能促使商标权人不断的提高产品质量，降低生产成本，既能提高自身的商誉，通过市场经营行为获利，也能使社会公众通过较小的成本获得较好的产品，并通过良性循环达到《商标法》第1条规定的“以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”的法律目标。
另一方面，是防止商标权人滥用商标权利，保护他人的正当性权利。《商标法》第11条第1款规定了不得作为商标注册的标示②，但考虑到有可能经过商标权人使用有了显著性并能够区别商品来源，也即通常所说的“第二含义”，这种情况下可以给予注册，所以该条第2款又规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。还是强调商标的“识别”作用。但对于因经过使用取得显著性而获准注册的商标，其他主体还能不能用，怎么用？是否使用就构成侵权呢？《商标法》第59条第1款对此作出了规定③，商标权人不能禁止别人在原有含义基础上的正当性使用。
综上，只有构成《商标法》意义上的使用才可能侵害商标权，不构成《商标法》意义上的正当使用不会侵权他人商标权。

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