商标使用与商标权侵权判定关系的具体界定-巨人网络通讯

从商标混淆的基本原理和消费者认知的客观情况看，商标使用应是商标权侵权判定的前提，或者说是侵权得以成立所应当具备的客观条件。根据上文所述，混淆是消费者在实际购物过程中极有可能对不同主体提供的商品或服务的来源或其关联关系发生的错误认知。侵权者为使消费者发生混淆而模仿商标权人的商标，并将侵权商标作为其所提供的商品或服务的标识放置于较为突出的位置或者能够引起消费者注意的位置，来引导消费者识别。从消费者角度而言，消费者发生混淆，必须首先将两个主体各自的标志识别为商标，进而对两个商标之间的关系产生错误的认识。亦即，从消费者认知的客观角度而言，消费者若没有将两个主体各自的标志识别为商标，则根本就不可能产生两个商标之间是何种关系的认知。也即，在混淆的情况下，消费者的认知过程是首先将商标权人和侵权人各自的标识识别为商标，进而对两个商标之间的关系发生错误认识。因此，商标使用是商标权侵权成立的客观前提，也是必然的要求。倘若被诉侵权人对他人商标的使用并不是在商标意义上的使用，没有使之发挥标示来源的功能，消费者便不会识别出商标权人和被诉侵权人的商标，进而对二者的关系发生错误的认识。正如张今教授所言：“从逻辑顺序来说，只有先进行商标性使用，才有混淆的可能性。”22当然，以上只是根据消费者认知的客观情况进行的逻辑分析。关于商标使用的作用，前述J.Thomas McCarthy和Mark P.Mckenna皆认为在制定法上并没有独立的商标使用要件。商标使用的要件隐含于构成侵权的混淆可能性要件之中。然而，通过分析消费者的认知过程可以发现，商标使用确系消费者发生混淆的前提。只有消费者将侵权人的标识识别为商标，并通过商标判断商品来源，才有进一步发生混淆的可能性。因此，在商标权侵权判定中认定消费者混淆之前，分析被诉侵权人的行为是否是商标使用行为，有助于判断消费者是否会发生混淆以及被诉侵权人是否构成侵权。
我国《商标法》对商标使用与商标权侵权判定的关系也有所涉及。正如前文所言，2013年修订的《商标法》第48条对商标使用进行了正面的界定，不仅列举了商标使用的方式，且指明了商标使用的本质。尤其值得注意的是，2013年《商标法》修订之前，商标使用的规定只见于2002年《商标法实施条例》第3条，然而该条文只是列举式地规定了商标使用的具体方式，而并没有表明具体使用方式背后所包含的目的和所需要达到的效果。2013年修订的《商标法》第48条除了列举式地规定了商标使用的具体方式，还在条文最后加入“用于识别商品来源的行为”。可见，立法者已经意识到，仅仅将商标用于商品、商品包装或者容器、商品交易文书等商业活动，并不表明该行为就是商标使用。重要的是，使用该标志必须是用于识别商品来源，能够有效区分市场上不同主体提供的商品，在商品、商品包装、容器等之上发挥商标的功能。
除了《商标法》第48条对商标使用予以正面界定之外，《商标法》第57条的商标侵权判定条款也有关于商标使用的规定，该法条的行文实际上表明了商标使用与商标权侵权判定的关系，暗含有商标使用的要求。《商标法》第57条第1项和第2项规定的两种侵权行为是：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”从该条文可以看出，我国立法尤为强调被诉侵权人的行为是“使用”与商标权人相同或近似的“商标”。结合《商标法》第48条的规定，从法律规定体系解释的角度来看，应对《商标法》第57条两项中的“使用”与《商标法》第48条规定的“使用”作相同的解释。亦即，被诉侵权人只有将标识“用于识别商品来源”，才系“使用”与商标权人相同或近似的“商标”，方才构成“侵犯注册商标专用权”。孔祥俊先生也指出：“侵犯注册商标专用权行为首先是一种商标使用行为。”[11]79
除了《商标法》对商标使用进行了界定并在侵权判定条款中明确要求了商标使用之外，我国《商标法实施条例》和相关司法解释中关于商标权侵权判定的规定实际上也包含有商标使用的要求。2015年《商标法实施条例》第76条规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，亦属于侵权行为。从表述上看，条例是将使用商标权人商标作为商品名称或商品装潢的行为认定为构成商标权侵权，并且将其性质明确规定为是属于《商标法》第57条第2项规定的侵权行为。我国《商标法》第57条第2项正是要求侵权人“使用”与商标权人相同或近似的“商标”。《商标法实施条例》第76条规定的使用商标权人商标作为商品名称或商品装潢，实际上是要求侵权人的行为构成商标使用，即将商标权人的商标作为商品名称或商品装潢，用以标示侵权人自身提供的商品的来源。这种侵权行为表面看来，是侵权人将他人商标作为自己商品的商品名称或商品装潢，似乎不存在侵权嫌疑，然而这里用作商品名称或商品装潢皆是使之发挥商标指示来源的功能，用来引导消费者购物，与《商标法》第57条第2项侵权人“使用”与商标权人相同或近似的“商标”无异。因而从本质上看，将他人商标作为商品名称或商品装潢同样是属于商标使用。同样，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定的几种将他人商标作为企业字号、域名等侵权行为⑨也与之类似。从其规定可知，将他人商标作为企业字号，或作为域名进行相关电子商务，其性质皆为商标使用，都是使用他人商标指示自身商品的来源。表面看来，行为人是将他人商标使用为企业字号或作为域名使用，但实际上，该企业字号或进行相关电子商务的域名都发挥着指示来源之功能，供消费者识别商品或服务来源，与商标无异，将他人商标作为企业字号或作为域名进行相关电子商务属于商标使用行为。因此，从我国的立法看，无论是《商标法》还是《商标法实施条例》及相关司法解释，都在商标权侵权判定中强调被诉侵权人使用商标权人商标作为自身商品或服务之来源，发挥指示来源功能，暗含有商标使用的考量因素。
司法实践方面，我国法院已经在商标权侵权判定中运用商标使用原理进行案件的审理，有法官亦表明了相似的观点。在“苹果”公司商标案中，祝建军法官即认为，“商标性使用”与“混淆可能性”是判定商标侵权的两个独立要件，且存在先后判断顺序；如果被诉侵权人的行为不属于商标性使用，则其行为就不构成商标侵权[17]。亦即，法官明确表示，商标使用系商标侵权的前提条件，且在侵权判定中可以先判断被诉人是否存在商标使用行为，如不符合要求则无需再进行侵权判定。最高人民法院在商标权侵权案件的审理中亦贯彻了商标使用的基本精神。在辉瑞公司、辉瑞制药与江苏联环药业公司的侵犯商标权纠纷案中，辉瑞公司享有蓝色菱形立体商标的商标权，其许可辉瑞制药使用该立体商标生产药品。江苏联环公司经许可在其甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“伟哥TM”商标，联环公司生产的该分散片使用包装盒，盒内药品包装为不透明材料，其上印有“伟哥TM”商标。药品包装内的药片系浅蓝色菱形，上刻有“伟哥TM”字样。辉瑞公司和辉瑞制药认为联环公司生产的浅蓝色菱形药片侵犯其蓝色菱形立体商标的商标权，诉至法院。北京一中院认定侵权成立，北京高院认定消费者在购买该药品时不会发生混淆，侵权不成立。此案最终由最高人民法院再审。最高人民法院运用商标使用原理，较好地解释了该案涉及的法律关系以及被诉一方是否构成侵权，相比北京高院的判决更具说服力。最高人民法院认为，联环公司生产的药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此不构成侵权②。对比北京高院的判决和最高人民法院的判决可以发现，最高人民法院增加了商标使用的分析，从根源上分析了北京高院之所以认定消费者不会发生混淆的原因，即由于药片被包装于包装之内，药片的菱形立体形状根本无法发挥商标标示来源的作用，消费者在购买该药品时也就根本不可能发生混淆。可以说，商标使用在该案商标权侵权判定中发挥了积极的作用，有助于法院判定消费者是否会发生混淆和被告是否构成商标权侵权。
当然，正如有的学者所言，商标使用的要件隐含于构成侵权的混淆可能性要件之中[7]105。与混淆可能性要件一样，商标使用也同样需要探究消费者的主观认知状态[6]，是以法院模拟消费者的认知，考察消费者是否会将被诉侵权人的标识识别为商标，难免带有一定的主观色彩。然而，商标法上的基本范畴，又有哪些不带有一定的主观色彩呢？无论是判断商标是否能够注册的显著性，还是用以判断商标权侵权的混淆可能性、淡化可能性，皆是商标注册机关或法院模拟消费者的认知状态，观察相关消费者对特定商标的认知是否符合商标法规定的特定要件。从商标权侵权判定的角度看，尽管商标使用和混淆可能性都有赖于法院探究相关消费者的真实认知状态，存在主观性判断的一面，但商标使用和混淆可能性毕竟针对不同的证明对象，前者乃是指被诉人是否将他人标志作为商标使用，用以指示来源，后者是指这种使用行为是否容易造成消费者混淆误认。如果商标使用的问题较为明晰，能够明显判断出被诉人的行为不是商标使用，则不用再去衡量消费者是否会发生混淆，这就一方面降低了商标权侵权判定的判断难度，另一方面也能够更充分地解释消费者为何不容易发生混淆。
综上，本文认为，从商标混淆的原理、消费者认知的情况、我国立法的相关规定以及司法实践中的运用情况出发，至少可以得出如下结论：在商标权侵权判定中，虽然商标使用是否是商标权侵权判定的要件尚存在争议，立法也没有明确规定在判断商标权侵权时需要运用商标使用这一要件，商标使用作为一种客观存在的法律事实，与消费者混淆可能性所指也并非同一对象。但是，商标使用是指被诉人是否将他人标志作为商标来指示其商品或服务的来源，而混淆可能性是指这种使用行为是否容易造成消费者发生混淆。由此，商标使用能够在侵权的判定中发挥积极的辅助性作用，尤其是在判定消费者是否容易发生混淆时，商标使用有助于认定被诉侵权人所使用的商标是否起到标示来源的作用，从而为正确判断消费者是否会发生混淆奠定基础。因此，在我国商标侵权认定的司法实践中，可以充分利用商标使用的辅助性功能，通过商标使用过滤掉一部分并非商标权侵权的正当行为，为类似于辉瑞公司诉联环公司案中消费者为何不会发生混淆的判断结论提供更为合理的解释。

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