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在先使用商标的有一定影响的认定

我国在商标取得上采用注册原则，只承认通过注册取得商标专用权，被认为是一种近乎绝对的商标取得确权模式。这种模式与我国改革开放之初的法律环境相适应，有利于尽快建立和稳定法律秩序，旨在保护商标权利取得的稳定性和有序性。但随着市场经济的逐步发展，纯粹的注册制度导致商标领域产生大量的权利异化现象。在商标法第三次修改之前，我国对他人在先使用的未注册商标只能提供有限的法律保护，从保护的类型、范围和力度来看，该种保护不够完善和充分。2001年《商标法》第9条第1款和第31条前半部分规定了申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，申请商标注册也不得损害他人现有的在先权利，而第31条后半部分则明确规定了不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。但无论是防止权利冲突条款，还是禁止恶意抢注条款，法律并没有从权利授予的角度明确规定在先使用人的具有积极意义的权利或权能。2013年《商标法》第59条第3款增加了有关在先使用商标的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。该规定的设置一定程度上消解了商标只能通过注册获得商标专用权的制度缺陷，彰显了对未注册商标在先使用人的利益保护与法律关怀。
但是对于第59条第3款中“有一定影响”的理解与认定，存在众多争议。在2013年商标法出台之前的修正案草案中，并没有这一要件。部分学者认为这一规定的增加挤压了未注册商标行使和保护的空间，过度保护了注册商标权。更多学者认为这是商标使用本身的价值体现。先用权的本质目的在于保护已经存在的“市场先行利益和市场信用”，如果允许所有的商标只要在先使用就得到保护，范围太大无疑是对商标注册制度的挑战，在后商标注册人的利益将得不到保障，从而动摇已经确立的商标注册制度。“有一定影响”这一表述，同样存在于《商标法》第32条的规定中，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于这两个条文中的“有一定影响”，是按照体系解释作不同判断还是作同一理解，学界也有不同的声音。而对于这一要件的具体认定标准，法律没有详细的说明，也没有配套的司法解释，因而在实际的应用与操作中，出现了司法适用不一致的困境。在认定在先使用的商标是否具有“一定影响”时，有的法院从持续使用及用户积累的角度认定；有的法院从获得荣誉的角度认定；还有的法院从媒体宣传报道的角度得出结论；甚至还存在未对在先使用商标的知名度进行任何论证，径行适用第59条第3款的情况。因此，“有一定影响”要件究竟应当如何界定和适用，值得深入研究。

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