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商标“有一定影响”的时间因素

1.“有一定影响”产生时间的认定
第59条第3款中所提到的时间点只有“商标注册人申请商标注册前”，但实际存在四个时间点：一是商标申请注册日；二是商标初审公告日；三是商标获准注册日；四是商标注册人的使用日。在先使用处于上述四个时间点的哪个阶段，对此，学界有不同的观点。对比其他国家和地区的商标法，日本、韩国、德国、意大利和我国台湾地区都采用了“先于商标注册申请日”的标准。除未注册的驰名商标外，一般商标的知名度和影响力在申请注册前相对较弱，出现多家经营者使用相同或类似商标的概率极高，因此以商标申请日作为判断在先使用的时间要求比较符合法理和实际。
但是，先于商标注册申请日的同时，我们还要考虑在后注册人开始使用的时间，在后注册人的使用不一定在申请注册之后，很有可能在申请之前就已经开始使用。如果在先使用人的使用时间落后于商标注册人的最先使用时间，那么在先使用人不具有可保护的绝对优势，可以说商标注册人才是实质上的先使用人，此种情况下应由商标注册人享受商标权的专属权益。但是，辩证地来看，商标注册人早于在先使用人使用商标，在先使用抗辩就当然地不成立吗？其实也并非如此，将在先使用的时间规定为早于商标注册人的使用时间，更多地是为了防止在先使用人恶意使用争议商标，以混淆消费者对商品或服务来源的识别的情形。实践中，在先使用人完全不知晓商标注册人的使用情况而使用了相同或近似的商标，并形成“一定影响”，仍然成立在先使用抗辩。综上所述，在先使用的时间原则上应当满足两个“先于”，被指控侵犯注册商标专用权的被告应当举证证明其使用争议商标的时间既早于原告申请注册之日，又早于原告最先使用商标之日。
2.在先使用中断的情况下“有一定影响”的认定
《商标法》第49条第2款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。依据当然解释的原则，那么未注册商标连续三年不使用更有理由被“撤销”，该种情况下自然不能援引在先使用抗辩。使用中断可以分为以下几种情形进行讨论：第一，不可抗力引起的中断。在商业实践中，经常会因不可抗力而导致经营者中断商标的使用。但商标的“一定影响”未完全消减，在恢复使用时相关商标在特定区域内仍然维持单一的识别来源，那么在被诉商标侵权的过程中应当认可在先使用抗辩条款的援引。第二，在后注册商标的知名度在在先使用中断期间已经及于在先使用商标的原有使用范围，达到“有一定影响”的程度，中断使用的时间虽未达到三年，也会间接认定在先使用人恢复使用商标的行为具有“搭便车”的企图。第三，目前伴随网络技术和新媒体的迅猛发展，包括商标在内的商业标识宣传与推广极为便利，短时间内获得消费者的大量关注已经不足为奇，应当缩短中断时间的界定。
除了上述的几个主要因素，在先使用抗辩条款中“有一定影响”的认定还可以结合其他一些因素进行认定，主要有广告宣传、所获荣誉以及产品销售等因素。一个商标是否能够迅速吸引社会公众的目光、建立起深刻的印象，很大程度上依靠前期的宣传。广告宣传的程度，能够反映在先使用商标当中经营者凝结的心血和努力，对这份智力成果投入的多少，也决定了其是否享有能够受到法律保护的商标价值和商业利益；日渐积累起来的产品口碑，正是通过荣誉和奖项的形式得到政府相关部门或者部分权威社会组织的公证，这无疑体现了在先使用商标的影响力，相辅相成的是，该荣誉或者奖项又会推动商标获得更广范围的知名度；产品的销售形式也成为考量在先使用商标是否具备“有一定影响”的重要因素。某些商标在先使用的经营者，以一次性、大批量的方式销售其商品，与长期零散销售的经营者相比，后者在“有一定影响”的积累上更有优势，当然这其中还要结合产品的销量和增长趋势来看。在此，贴牌加工出口的情形不足以推定在先使用商标能够通过销售这一环节在国内消费者中建立广泛的知名度。

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