相关解释中相同或近似商标的判断-巨人网络通讯

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参与立法的权威人士对《商标法》第30条规定的商标近似的解读是“商标在发音、含义、视觉效果等方面相近似”，并未增加混淆可能性。也即，此处的商标近似并不包含混淆可能性要素。不仅如此，该解读同时认为：“商标具有识别不同生产经营者的商品或者服务的功能，如果不同的生产经营者在同一种商品或者类似商品上使用相同或者近似的商标，就会造成消费者对商品来源的误认，就使商标起不到区别商品来源的作用。”[1]P53这意味着相同或近似对判断混淆可能性具有充分性，只要满足了在相同或类似商品上使用相同或近似商标就满足了混淆可能性条件。虽然这一解读没有说明相同或近似是否构成混淆可能性的必要条件，但如果不是在相同或类似商品上使用相同或近似商标，就超过了商标法规定的通常判断范围。从体系的一致性看，混淆可能性必然对应着相同或近似的某一种情形，因而相同或近似构成混淆可能性的必要条件是不言而喻的。这种语义学分析表明，对《商标法》第30条的权威认识是相同或近似与混淆可能性是充分必要关系，只要能够举证证明其中之一就已足够。
但是，根据2001年修改的《商标法》及2002年颁布的修改后的《商标法实施条例》，国家工商行政管理总局在2005年批准印发的《商标审查标准》就在商标相同、近似的审查中采取了误认标准。例如，“商标文字读音相同或者近似，且字形或者整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标”；“商标图形的构图和整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标”。[注] 2016年12月国家工商行政管理总局颁行新修订的《商标审查及审理标准》，将其中的“误认”表述修改为“混淆”。[注] 不仅如此，商标授权确权行政机关还对商标分门别类地强调了审查要点。这种解读的逻辑是混淆可能性构成商标相同或者近似的一个内在要件，也即“商标相同或近似=商标要素相同或近似+混淆可能性”。
同时，最高人民法院发布的商标授权确权的司法政策也明确提出了混淆可能性标准。2010年《商标授权确权意见》第14条即规定：人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商标近似可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定[注]，并在第16条予以重述。据此，人民法院在根据《商标法》第30条审理商标授权确权案件中，在商标近似的判断上既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
由此可以发现，参与立法的权威人士的解释、部门规章的规定与司法政策多集中在商标近似判断的细化上，对商标相同采取了不言自明的态度，即商标相同本身意味着存在混淆的可能，不需要另外规定混淆可能性条件。但是，这两方面仍然存在不同理解：
一是商标近似与混淆可能性的关系。以商标侵权判定中的两者关系为例，相关立法例有三种：以美国商标法为代表的混淆可能性吸收相似性的标准；以日本商标法为代表的混淆可能性内化于相似性的标准；以欧盟商标法为代表的以相似性为基础而以混淆可能性为限定条件的标准[2](P229) 。权威解释所持标准显然不同于前三者，而是将相似性与混淆可能性等同起来。部门规章与司法政策以及商标民事侵权中的近似判断均与日本商标法的标准相同。后一种解释与我国2001年《商标法》只规定近似性而未规定混淆可能性有密切关联。换言之，相关规范将混淆可能性解释为认定近似商标的必备构成要件之一，是因为《商标法》没有明确混淆可能性作为商标侵权的构成要件。随着2013年《商标法》在相关条款中明确混淆可能性，近似性与混淆可能性的关系转向了欧盟标准。这种不一致在商品属性的关联度不高、商标标志的构成要素存在较多差异的情况下会表现出较大的差异性。司法政策要求考量混淆可能性，在上述情形下旨在规定商品类似、商标近似的限制条件，其意义不言而喻。
二是在相同商品或服务上使用相同商标是否需要考虑混淆可能性。《欧盟商标条例》在修订时对此特别予以关注。经过讨论，欧盟最后也是采取明确在比较广告当中违反相关规定不允许，但如果一个商标仍然能让消费者知晓其来源，它就应当是一个正常的、正当的使用，并不构成侵权，即使在相同商品上使用相同商标。我国《商标法》在第三次修订时也采取了这样一种方式，将原先的第52条第(2)项进行分列。一种观点认为：“侵入商标权人商标权核心领域的，即在相同商品上使用相同商标的，应当给予注册商标强保护，如不再考虑混淆因素(或推定混淆)。”[3](P47)《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第6条作出了相同规定。对这一规定的解读也可以从商标专用权作为绝对权，应当享有普通绝对权享有的保护，包括绝对权请求权、侵权损害赔偿等。不考虑混淆可能性正是从绝对权推理出的逻辑。另一种观点认为，其中第(1)项相同商品上使用相同商标，虽然无第(2)项中所述“容易导致混淆的”这一个要件，并非不考虑混淆误认可能性，而是由于在相同商品上使用相同商标直接推定具有混淆误认的可能性。如果能够举证证明不存在混淆可能性，则可以不认定为侵权。但是，具体到商标授权确权领域，由于商标通常并未实际使用，证明不存在混淆可能性的概率几乎不存在，所以是否考虑混淆因素并没有太大意义。

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