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商标区分功能的维护

现有研究表明，商标具有区分或识别、品质保证、广告、文化展示、价值承载、生产要素、竞争工具、彰显个性、选购指导等功能。但是，最为基础也被公认的是区分功能，即将不同生产者、经营者提供的商品或服务区别开来的能力。这一功能在国际公约与各国的立法文本中均有涉及。我国《商标法》关于商标使用的规定也以发挥区别作用作为使用目的。因此，区别功能作为基础功能既是商标成其为商标的内在要求，又是商标保护正当性之所在。
商标的区分功能与混淆可能性是一体两面。对此可以从判定主体、具体内容与最终制度目的三个方面予以解读。首先，区分功能与混淆可能性的判定主体是相关公众。所谓相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者,其核心是消费者。是否能产生区分功能不能仅从标志的区分度来考量，还应当考量主体的认识因素。区分是一个具有主体指向的概念，是消费者认知的一个结果。只有包括消费者在内的相关公众能够通过标志识别不同的商品或服务，才能认为商标具有区分功能。混淆可能性更是一个需要通过主体来界定的概念。“从认知的角度看，混淆是指他人未经许可仿冒了商标权商标的全部或主要特征，造成消费者认知判断的错误，使消费者对商品的来源或关联关系发生错误的认识，影响其购物决策。”现有关于混淆可能性判断的多因素包括商标标志的近似程度、商标知名度、商品或服务的类似程度等，都是测量消费者产生混淆可能性的间接因素。
其次，商标的区分功能与混淆可能性在内容上构成互补的两个方面。区分功能强调的是商标标志能够将此商品或服务与彼商品或服务区分开来，直指商标标志的特性。混淆可能性包括来源混淆可能性与关联性混淆可能性。来源的混淆误认是指容易将不同商品或服务的来源发生误认，实际上就是商标标志不能将不同的商品或者服务区别开来，构成区分功能的反面。关联关系的混淆是指容易误认不同商品的生产者、经营者或者不同服务的提供者之间具有投资关系、许可关系、联营关系等关联关系，实际上就是不能将不同的生产者、经营者区别开来，以致可能发生商誉攀附，因而也是区分功能的反面。在某种意义上，规制混淆可能性就是保障与维护商标标志的区分功能。
最后，商标的区分功能与混淆可能性的最终目的都在于维护公平正当的竞争秩序，避免不正当利用商誉或者搭便车行为。通常而言，在先已经注册的商标通过使用已经产生了一定的商誉，对这种商誉予以保护具有多种正当性：一是避免不劳而获；二是将商誉利益归属于投资者以鼓励投资；三是防止淡化商誉的财产价值；四是赋予商誉主体对他的创造物的控制权；五是保护商誉主体向其他横向领域发展。对于尚未积累一定商誉的商标而言，由于注册效力的存在，也应当在商标标志之间作出合理的区分，为商标后续使用积累上述商誉提供基础性保障。要求商标具有区分功能与避免消费者对商标产生混淆可能性，正是为了避免以商标或服务的类似性与商标标志的近似性为切入点不正当地利用商标所蕴含或者可能蕴含的商誉，在竞争市场上产生上述商誉损害或利用行为。只有通过区分功能的宣示与混淆可能性的规制，才能更好地杜绝通过商标的不正当竞争行为，维护市场格局。

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