商标性使用是商标戏仿在商标侵权中的先决问题-巨人网络通讯

广义上的符号性戏仿并不涉及商标性使用，应当援引著作权法的规则适用言论自由和合理使用规则抗辩；狭义上的商标戏仿行为则由他人在经营活动中作出，在商标侵权认定中仅需考虑后一种情形。因为如果不构成商标性使用，则不至于有混淆之虞，则该种行为当不属于商标法探讨之列。
商标侵权判断中的商标性使用是一个价值判断和公共政策选择问题，使用商标的商品与消费者有“接触”是构成商标性使用的最主要的情形，但却不限于此，为了更有效地制约侵权行为，商标立法可以把那些使用商标的商品尚未、甚至都不太可能与消费者有接触的情形（如涉外定牌加工）纳入商标侵权判断中的商标性使用之中。我国《商标法》第57条规定了两种直接侵害注册商标专用权的行为：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。可见，消费者与使用商标的商品有“接触”，商标标识与具体商品或服务相联系才构成商标性使用。
商标法与著作权法虽然都将不侵权的特定行为称为合理使用（fair use），但二者有着本质区别，严格意义上说，“商标合理使用”的称谓有失严谨。这是因为，著作权合理使用认定的前提是被诉行为实质性使用了原作品；而商标合理使用并非是指某种未经允许使用他人商标的行为是合理的、正当的，基于特定利益的考量，对其不视为侵害商标权，而是为了澄清某些情形不构成商标性使用，从而不可能侵害商标权。它以反向列举的方式重申了商标性使用的概念。有学者指出，商标合理使用并非真的“合理使用”，这是因为，许多商标“合理使用”行为不构成侵权的原因并非商标法对商标权进行了限制，而是这些行为并不属于商标法意义上的使用，原本就不受商标权控制。戏仿行为是否构成商标合理使用，应当以该戏仿行为是否属于商标性使用为标准。在实践中，如果被控戏仿行为并非其商标性使用，则下一步应判断属于是否构成著作权法上的合理使用；如果属于商标性使用，则应当进一步判断其是否属于商标混淆或驰名商标淡化的情形。

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