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商标戏仿与商标侵权的区分要件

根据对著作权法合理使用规则的借鉴，商标戏仿应是正当性使用行为。狭义的商标戏仿与商标侵权之间存在界限，一旦被认定为商标戏仿，则属于对商标的正当性使用行为。相对而言，某些所谓“商标戏仿”被认定为具有混淆可能性而导致商标侵权，实则是由偷换概念所导致，构成侵权的所谓“戏仿”并非严格意义上的商标戏仿。因此，有必要明确商标侵权与商标戏仿的区分要件。
从客观行为角度看，商标戏仿不应当引起混淆或具有混淆可能性，否则即属于典型的商标近似下的侵权行为。如果对具有混淆可能性的所谓“戏仿”不加以规制，则消费者可能会对某些商品的来源产生误认，增加不必要的搜寻成本。商标集来源识别、质量保证、市场开拓、形象塑造和商誉积累诸功能于一体，商标识别商品来源的主要功能从某种意义上发展出了质量保障功能和表彰功能，有必要合理平衡言论自由与商标权人的合法权益，不能一味赋予戏仿者不受任何限制的言论自由。商标权是法定的正当权利，而其又以不被他人混淆性使用为根本原则。因此，抗辩者所称之“戏仿”行为究竟是否侵权，应当结合个案分析各种因素，如果“戏仿”具有导致消费者混淆的可能性，则并非在商标侵权认定中属于正当性使用的商标戏仿。
从主观目的角度看，商标戏仿者的行为必须以批评、幽默为目的，这决定其一般不会带来混淆问题。美国司法长期将混淆可能性因素作为定性商标戏仿是否构成商标侵权的关键，而从诸多案件事实来看，真正意义上的戏仿往往不会引发混淆。如果一个戏仿的幽默含义被认同，消费者不太可能会被误导而产生混淆，而戏仿的靶子是公众还是商标权人则并不重要。在另一起案件的戏仿意图认定中，被告辩称其在被戏仿商品封面上使用“戏仿”一词是为了向消费者表明，这本书是作为戏仿出版的，而不是原作续集或其他衍生作品。法院认定，这种真正的戏仿意图是强有力的证据，能证明被指控的侵权行为并非出于混淆公众的意图。诚然，如果消费者理解了戏仿所传达的幽默，也能合理预见商标权人一般不会授权该戏仿行为，也就不会发生来源误认。
由于主、客观区分要件的概括性未必能满足商标侵权认定过程的复杂性要求，回归到商标法关于混淆可能性判断的标准，结合具体行为的特征，个案认定是否属于真正意义上的商标戏仿实有必要。美国法院在Smith案中认为，戏仿并不是对商标侵权的抗辩，而是一种影响混淆判断标准适用方式的因素。也就是说，商标侵权的判断并非先定性戏仿，而是首应确定是否具有混淆可能性，至于戏仿行为的性质则与商标显著性等因素的作用类似，仅作为判断混淆可能性的考量因素。在该案中，被告借用无处不在的Wal–Mart标识，通过戏仿来批评该品牌。由于消费者对沃尔玛品牌的广泛认可，法院发现消费者不太可能把该戏仿当成是Wal–Mart公司的授意，并指出戏仿者应当在不混淆的前提下表达自己的观点。在另一个戏仿的案例中，原告商标的“强度”（strength，即较高的显著性）也降低了混淆可能性，因为消费者在被戏仿商标具有极高知名度的情况下，更有可能意识到被告的使用行为是在开玩笑。将著名手提包品牌LV商标标识戏仿后用于宠物狗咀嚼玩具产品，并不会让消费者认为LV将其商标许可给了戏仿者，当然，这种情况是否有构成淡化的可能则另当别论。商标法对于是否具有混淆可能性的判断，应从商标的本质和功能出发，不损害商标显著性的使用行为不应当认定为侵害商标权，反之亦同商标。概言之，商标性使用中具有混淆可能性的所谓“戏仿”不构成商标正当性使用，只有当商标权人试图禁止类似戏仿的艺术性表达的自由时，戏仿行为所带来的更大的混淆风险才是可能被容忍的。当涉及到法律价值冲突时，立法往往难以预先设定与商标侵权泾渭分明的商标戏仿行为，个案分析过程中的自由裁量至关重要。

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