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构成淡化的不正当竞争行为并非商标戏仿的应有之义

我国《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条指出，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。有学者据此推论，该条的规定表明我国司法实践已经引入了淡化理论。我国法院在适用法律过程中，可以判定除了混淆行为侵害商标权之外，淡化也是对他人在驰名商标上享有的相关权益的侵害。
在有淡化可能性的情形下，消费者虽然不会对商品来源产生误认，但会在搜寻过程中产生对驰名商标商誉的多余联想或消极联想，甚至是被误导而搜寻失误，各国立法逐渐认同了规制淡化行为的必要性。在德国反不正当竞争立法中，专门有“误导禁止”的规定，通过比较广告等方式戏仿他人商标构成误导、污损等情形的，应受反不正当竞争法规制。在美国联邦知识产权法体系中，淡化在严格意义上也属于反不正当竞争的范畴。美国法院在相关判例中确立了一系列较为可行的规则。总体而言，在涉嫌戏仿竞争对手的商标用于销售竞争产品的情况下，适用戏仿作为商标淡化的抗辩是要严格限制的。我国现行商标法在规制淡化行为的条文设置上稍欠明确，但反不正当竞争立法的基本原理同样可以适用于驰名商标权益人的法益免受非合理“戏仿”侵害的情形。如果言论自由的抗辩被滥用，则驰名商标权益人难免时刻处于一种可被任意戏仿而又无处申诉的恐慌之中。
在美国的Starbucks案件中，位于新罕布什尔州的Black Bear Micro Roastery是一家归Wolfe s Borough Coffee所有的小型咖啡店，其从1997年开始出售名为“Charbucks Blend”的产品。这一名称的创作理念来源于星巴克制作的异常黝黑的咖啡豆。2001年，星巴克以商标侵权和淡化为由起诉Wolfe s Borough Coffee。2006年，美国国会通过了《商标淡化修正》（TDRA），规定驰名商标的所有者只需证明被控侵权方的商标有可能造成淡化即可，至于实际上是否发生淡化则无需加以证明。事实上，经过调查，由于Starbucks商标具有极高的知名度，只有极少数人认为两者会构成混淆，但更多的消费者会因为Charbucks Blend的产品而产生更多的消费联想，这客观上对Starbucks构成模糊性淡化。法院最终得出结论，Black Bear Micro Roastery在该案中口口声声自称的“戏仿”抗辩不能起到阻止Starbucks认为其构成淡化的指控。综上可知，经过个案认定过程中利益平衡的考量，抗辩者所称之“戏仿”一旦被认定为淡化了驰名商标的商誉，言论自由例外的片面抗辩便缺乏了力度。
目前较有争议的问题是，反淡化的规定究竟是设置在商标法还是反不正当竞争法中比较合适。前者是设权模式，后者属于竞争权模式，二者有一定区别，但无论采取哪一种保护模式，都不影响非正当“戏仿”应受规制的法律定性。借鉴国外有益经验，将反淡化保护列在反不正当竞争法中更为妥当，但由于商标注册程序都规定在商标法中，两者的共同配套与协调便不可避免。?有学者从权利具有互谐性的角度揭示了立法选择的本质，权利是法律确认的行为资格，受法律保护。权利主体依法行使权利，不得妨碍。权利主体可请求任何权利妨碍人排除妨碍。任何人均不享有妨碍他人依法行使权利的“权利”。这意味着除立法冲突外，权利不可能冲突。此即权利之互谐性。?总之，以设权模式或竞争权模式规制因“戏仿”行为产生的淡化难免会产生请求权竞合，但这仅是立法技术的安排，并不影响对构成驰名商标淡化的行为性质的认定。

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