“混淆可能性”指未经商标权人同意的第三人在与商标权人相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，以致消费者在购买时，将第三人的商品与商标权人的商品建立联系而产生混淆。在对平行进口是否侵犯商标权的认定上，可以说欧洲法院和美国法院都不同程度地运用了“重大差异”（Material Differences）标准，即从商品自身出发，考察商品自身的差异性是否会导致消费者对商品的来源发生混淆。但是运用的方式和理解也因二者不同的法域和环境产生了一定差异。 如前所述，欧盟商标指令第七条第二款规定了商标权利人在欧盟境内阻止平行进口的合法理由，欧洲法院也通过判例法对第七条所特别规定的“合法理由”进行了补充与解释。在Hoffman案中，平行进口商将货物重新包装并进口到德国，欧洲法院裁定商标权人有权利在欧洲经济共同体（European Economic Area）境内阻止重新包装的平行进口货物的销售。但是，欧洲法院在个案中附加了限制条件，即如果商标权利人有意分裂欧共体内市场的一体化，或者平行进口商提前通知了权利人或在新包装上标注了重新包装者，或者该重新包装并没有对商品的原始状况产生不利影响，商标权人就不能阻止该类重新包装的货物在欧盟境内的再销售。该裁定就是之后“帕拉诺瓦指导条例”的雏形。虽然欧洲法院在裁定中并没有直接运用“重大差异”标准，笔者认为其在个案中将重新包装（Repackaging）或者重新贴标（Relabeling）作为欧盟商标指令第七条中所规定“当货物的状况被改变或破坏”的细化解释可以看作是对“重大差异”标准的间接适用。此外，欧洲法院在实践中对于差别的来源更倾向于“物理的，可见的并由商品自身所呈现出的”外在差异，即这种外在差异是可以直接从货物自身状况甄别出的。此种差异标准主要运用于对商标平行进口“混淆可能性”的判定。虽然欧洲法院在Hoffman 案和Paranova 案对欧盟境内的平行进口附加了限制条件，从表面上看并没有直接对欧盟内部贸易自由造成妨碍，但是事实上一方面确实在一定程度上阻碍了欧盟法目标的实现并会间接造成欧盟内部平行进口数量的减少，妨碍欧盟内部商品的自由流通和市场一体化；另一方面，在之后的案件中“帕拉诺瓦指导条例”在适用上也无法完全应对新情况的出现，因此，欧洲法院再一次对欧盟商标指令第七条第二款的情况进行了新的补充和解 释。 在Boehringner 案中，欧洲法院认定商标权利人可以在欧盟境内阻止重新包装的平行进口产品的再销售，但是如果这种重新包装对于该产品进入其他欧盟成员国是“客观必要的”，且平行进口商已经提前告知权利人，那么权利人不得阻止满足以上前提的平行进口产品在欧盟境内的再销售。在Orifarm 案中，欧洲法院指出只要商品的重新包装没有影响商品的原始状况，商标的基本功能没有受到损害且消费者和最终使用者不会被误导并产生混淆，那么该种重新包装的平行进口商品可以继续合法地在欧盟境内流通。虽然防止消费者混淆是欧洲法院在欧盟内部保护商标权人利益的关键所在，但是在面对TFEU 所规定的货物自由流通原则下，欧洲法院法官不得不一再地为平行进口制造合法的平台进而保障欧盟主级法源的落实。笔者认为，欧盟条约的至高无上（Supremacy of EU Law）已经影响到欧洲法院法官对欧盟商标指令客观准确的解释与适用，并且为了保障欧盟内部贸易自由与市场一体化，对与商标有关的平行进口的限制越来越低，欧洲法院对“混淆可能性”的判断也离欧盟商标指令最初颁布的主旨越来越远。 在美国法院的司法实践中，“重大差异”标准广泛适用于判定问题商品是否会使消费者产生“混淆可能性”，其也是美国司法实践中判定商标侵权的最重要要件。但是对“混淆可能性”的判断因素会由于不同案件事实而改变，所以在判定平行进口有关的商标纠纷中，美国法院对“混淆可能性”的解释也呈现多样性。相较于欧洲法院所采纳的“物理性，可见的差异”标准，美国法院对“重大差异”标准的把握具有更大的灵活性。 在Lever Bros 案中，Lever 公司在英国和美国所生产的洗洁精虽然都承载同一商标，但成分却不同。在英国所生产的洗洁精专门应对硬水环境，而在美国所生产的洗洁精专门应对软水环境，将两种产品交叉进口至对方的国内，产品本身的出泡沫量会与本地所生产的同种品牌的产品不一致，因而会使消费者产生混淆，以为自己买到了假货。在该案中，法院认为，即使平行进口的产品符合美国海关条例规定的共同控制的例外，如果该产品与国内经销的产品在“物理上，材料上有可见的”重大差异（Physical and Material Differences），该平行进口依然侵犯兰汉姆法案赋予国内商标权人的专用权。随着平行进口在国内市场数量的增大，美国法院发现仅仅依靠“物理的，材料的，可见的”差异来判断商标侵权已经不足以对“混淆可能性”进行准确的判定。在Societe Des Produits Nestle 案件中，法院认为应该拓宽对差异判断的范围，那些可能导致潜在“混淆可能性”的差异，即使微小不可见但却足以使消费者对商品来源产生疑惑，依然被认为是可以导致“混淆可能性”的“重大差异”，例如产品的售后、保修及安全警示等服务。在该案后，“重大差异”的范围由“物理的，材料的”差异(Physical Differences)扩大至“非物理的，材料的”差异（Non-physical Material Differences）。此外，在该案中，也确立了“重大差异测试”（Material Difference Test）步骤，首先判定平行进口产品是否会使消费者对商品的属性和质量（Nature and Quality）产生混淆，其次判定该“混淆可能性”是否会进一步损坏商标权人所建立的商誉（Goodwill），如果前两项测试呈现肯定答案，那么该类商品就构成兰汉姆法案下的商标侵权，该平行进口的商品就会被美国法院排除在真品范围外（Genuine）。在举证责任分配上，由原告举证证明平行进口的产品与国内经销的产品之间存在重大差异，如果举证成功，那么举证责任则转移至被告，由被告证明该差异不会导致“混淆可能性”的产生。而如果被告能成功证明该差异不会导致“混淆可能性”，就不存在商标侵权。比如，在Kia Motors America 案件中，被告成功地将相关消费者的界定范围缩小到中间交易商（例如4S 店），并没有延及最终车辆拥有者。这些交易商一般都具有较专业的知识，能清楚了解不同汽车保修保障要求的差异以及平行进口的产品与国内经销产品的差别。原告所称的“差异”并不会造成该中间交易商的混淆，因此被告的平行进口产品不构成商标侵权。相对于欧盟，美国法院更侧重于对“混淆可能性”的客观判断，即使存在差异，只要这些差异不会导致“混淆可能性”的产生，那么平行进口就不会构成商标侵权。
