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商标戏仿对文艺性戏仿特征的映射

商标戏仿的概念脱胎于文艺性戏仿，二者之间存在相似特征，通过对著作权法中戏仿行为规则的总结和参考，可以推演和概括出商标戏仿的主要特征。
其一，商标戏仿必须实质性使用被戏仿商标，使得包括消费者在内的广大受众感知到戏仿明确针对了某一商标。在文艺性戏仿中，以批评、评价为目的使用他人作品，必须要考虑被引用作品的数量，以及被引用部分在新作品中所占的比例。但是，任何戏仿作品的创作都以模仿、实质利用被戏仿作品为基本特征。如果戏仿对原作品使用极少，他人很难将新作品与被戏仿的对象联系起来，则戏仿的目的就无法实现。苏力教授指出，“同为搞笑，《一个馒头引发的血案》与一般的‘搞笑’或‘戏说’作品相比有一个重要区别：《一个馒头引发的血案》的搞笑在一定程度上必须依赖观众熟悉一些有或没有著作权（或其他权利）的作品，一般的‘搞笑’‘戏说’则不必。”⑦讽刺（satire）作品是与戏仿作品情感表达最接近的文艺体裁，二者的不同点在于戏仿作品需要通过模仿来达到讽刺的效果，而讽刺作品可以独立存在。“戏仿需要模仿原作来表达自己的观点，因此存在主张其创作成果被使用的人……然而讽刺作品却可以相对独立存在，基于此，其需要为大量使用作品的寻租行为提供正当理由。”⑧依照戏仿创作的本质特征，其在著作权法上与原作品构成实质性相似。同样，商标戏仿行为的成立必须以实质性使用商标符号为前提。
其二，广义的对商标的符号性戏仿同作品戏仿一样，基于言论自由和戏仿的基本规则不具有法律上的可责难性。根据我国《著作权法》第22条第2款，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，构成合理使用。⑨戏仿作品“适当引用”数量标准，客观上难以是少量，否则戏仿的目的便无法实现，故而只要不超出对原作品批评、讽刺的需要，应仍属于合理范围。如果严格按照一般批评类作品的引用标准，则戏仿在著作权法上几乎没有任何生存空间。对于单纯针对商标符号所进行的戏仿，应当援引著作权法有关规则认定其性质。即虽然可能完全复制或仅作适当改变而使用了商标符号，但这类行为不构成商标法意义上的使用，是对商标符号的作品性使用，缺乏构成淡化或导致混淆的可能性，故而不构成商标侵权或不正当竞争。例如，“红牛”（red bull）饮料原本的商标是两头红色的牛在对抗，给人一种激情澎湃的感觉。而有人将“红牛”商标符号戏仿为“死牛”（dead bull），并将图像改变成两头牛相撞后同时倒地，莫名地充满喜感。⑩只要对商标符号的戏仿出于批评、讽刺等目的，且不将该符号用于商品或服务中，即属于戏仿者的自由。作为言论自由的批评、讽刺虽然可能同侵权行为一样造成著作权人、商标权人的损失，但二者并非同一层面上的问题。如果将批评等同于侵权，则不仅破坏了侵权归责的逻辑，也不利于实现通过言论自由保障公众知情权的目的。
其三，狭义的商标戏仿在主观层面上应当符合言论自由的一般限制原则。各国立法在衡量合理使用时，都强调行为人的主观目的。例如客观批评、讽刺的评论属于合理的，而不客观、恶意贬低的评论则可能构成侵权。这样的法律设计，正是借鉴了言论自由的原则，即公民可以在合理的范围内享有言论自由，但应当以不侵害他人正当权利为限。?如周星驰在《大话西游》和《功夫》等影片中进行了大量戏仿，引用的来源有《西游记》《黑客帝国》以及李小龙的影片等，这种集致敬与表达幽默于一体的戏仿让人很难将其与著作权侵权意义上的抄袭相联系。对某一作品进行批评和讽刺，只要客观上不歪曲、恶意贬低他人作品，即属于言论自由的范畴。因此，如果商标戏仿行为人主观上有攀附他人以混淆视听之目的，或意在贬低竞争对手，则一旦在实践中通过有关证据加以认定，则该类行为理应丧失主观正当性。

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