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商标混淆多因素量化分析方法的提出

在多因素测试方法的应用和结果中，法院间产生了过多的差异。尽管多因素测试具有重要的意义，但对于如何统一多因素检测方法、平衡法官之间的差异性、弱化法官的主观判定而增强裁判案件的客观性是这种方法亟待改进的内容。
多因素量化分析方法中，实际上是解决哪些因素会真正推动测试的结果，这些因素如何相互作用。最重要的是，在相同的事实下，不同的测试是否会产生不同的结果。通过利用统计学、管理学的一些方法，建立多因素的量化分析方法，从之前只是能够对“是否会发生混淆”的判断，变成对“混淆程度有多少”的判断，更全面地反映法律多因素决策的性质。多因素量化分析方法中常见的有4个因素：商标的相似性、货物的类似性、实际混淆的证据以及原告商标的强度，还有第5个因素，就是被告的意图，这些在美国除联邦巡回法院外的所有测试中都存在。除了5个核心因素之外，还考虑了很多其他因素[6]。以往的多因素检测方法实际上是法官制定的经验法则，并正在慢慢地退化为僵化而正式的教条。大多数法院采用多因素测试都遵循一种高度常规化和机械化的方式，使它特别容易受到经验法则与法官主观判断的影响。通常情况下，法院在对具体案件进行多因素分析时，首先引用调查报告和调研数据，然后按数字顺序列出调查报告中考虑的因素。同时，因素清单也并非详尽无遗，有些因素可能比其他因素更重要，而有些因素可能无关紧要。测试的结果不应仅仅由决定哪一方赢得了最多的因素来决定。然后，多因素量化分析要求法院应当有条不紊地对每一个因素进行分析，并通常说明这些因素是有利于还是不利于混淆的可能性，在一个简要的判决分析中，这属于一个事实问题。在考虑了每一个因素后，法院往往明确地平衡这些因素并总结其分析的结果。在这一过程中，法院应当严格遵循一种基本的加权分析策略，借助一些管理学中的方法，例如：层次分析方法(AHP方法)、综合评价法等，并最大程度地在此基础上解决多因素分析风险。从理论上讲，多因素量化分析方法是一种成熟的平衡测试。实际上，它本身就是一个复杂的规则。但是，仅仅依靠某些主要因素是无法得出最终结论的，应当综合考量并赋予各因素权重。
1.商标混淆多因素的提炼
多因素量化分析法是对能够引起混淆的因素进行提炼，然后根据所提炼的因素进行分类。这种分类一般按照因素的特征来进行，例如根据消费者、商标和商品3个类型进行分类。分类以后是对因素进行检测的过程，检测中一般采用“想象测试”和“需要测试”的方法。“想象测试”关注的是消费者将给定的商标与它识别的商品或服务联系起来所需的想象力。如果消费者必须使用超过正常指标的想象力来建立联想，那么这个商标是有启发性的，而不是描述性的。“需要测试”实际上是竞争对手识别他们所需的货物或服务的关注程度[7]。这两个测试是相关的。因为一个商标与一个产品或服务联系起来需要更多的想象力，那么竞争者描述他们的产品或服务时使用的词汇就越少。目前对于两种测试中的哪一种有助于确定市场上的竞争实力与占有率更密切还在探索当中。强度因子是指商标混淆可能性量化评定一个因素所具有较强的混淆可能性比重。尽管美国巡回法院对强度因子下特异性学说有很大的多样性，但很多研究显示，在强度因子的应用中尚处于稳定状态。如果与强度因子有关的因子特异性结果是研究中变化最大的，那么与实际混淆因子有关的结果是最令人不安的。法院一般考虑两种实际混淆的证据形式：第一，调查证据；第二，直接证据。如消费者对被告所使用的商标感到混淆或相似之处的证人证言，或者能够表明这种混淆存在的事实资料等。一般认为调查证据是实际混淆的最好证据，而且比较客观，一个好的调查有可能取代其他多因素分析。美国律师协会(American Bar Association)提出了代表性观点：“一般来看，调查证据是最经典、最具说服力和最具信息性的庭审证据之一，即商标律师在起诉和捍卫各种各样的商标主张时都使用了这一证据。”[8]
2.对混淆因素进行量化分析
这种量化考量可以减少法官的主观性，增加案件审理的客观性和有效性。量化的目的实际上就是判断哪些因素对整个案件起到主导作用，哪些因素处于辅助作用，同时也从整体上考量每一个因素所带来的影响，不会出现因为某个因素不被法官认可而忽视判断的情况。量化的手段就是通过对每一个因素赋予权重，然后计算其影响因子，进而达到对混淆因素的综合判定过程。在实际的混淆因素下，将原告是否出示调查证据以及法院是否记入证据进行编码，并对被告进行统一编码。进一步编码的意见是否明确、原告提供实际混淆的调查证据，以及法院是否明确从原告缺乏实际混淆的事实和(或)调查证据中得出不利推论。根据意图的因素，在案件中，法院是否确定了基于被告意图的直接证据。在质量因素下，法院判决的基础理论是相似导致混淆，还是被告较低的质量损害了原告或双方。在强度因子下，是否明确使用了“双检验”来确定强度，或者法院是否提供了商标强度分析。此外，关于固有的独特性，指出法院认为标记本身是强是弱，发现固有的因素是一个事实问题，还是没有处理固有因素[9]。最后，注意到法院是否发现第三方使用该标记来否定强度，以及法院是否能够确认该标记的无可争议性。为了评估某些因素的使用影响和测试的结果，调查问卷中还应当包括专家和消费者的一些信息等。
3.根据所提炼的混淆因素赋予权重
通过计算最终的混淆因子确定混淆程度。当总体混淆程度达到60%的情况下则认定为具有混淆可能性，法官可以据此判定侵权。如果总体混淆程度未达到，但是某单个因素达到60%，则要判断该因素是否属于强度因子，是否商标混淆的核心因素等进行综合判定，当然这个过程需要法官根据最终的结果来进行判定，最后完成商标混淆可能性多因素量化分析[10]。法官根据有限的核心因素来决定测试结果，然后调整其他的因素以符合该结果。这在法庭上有力地证明了基于连贯的推理。通过分析各核心要素的具体特征，并特别注意这些因素在应用中的相互作用。很多调查都显示[11]，关于意图、强度和实际混淆因素的数据具有十分重要的地位。在对各因素的赋权采用了多层次分析法，通过专家打分、调查问卷、评价等方式，充分地体现计算因素比重时的客观性。在对因素权重赋予和排序中采用了编码模式，针对商标亦进一步记录有关是否涉及字词/图像标记、声音、译文等，以及被告是否有拟写、仿作的行为。对于多因素测试的每个因子，量化中使用哑变量(一系列二进制1/0变量)，通过调查问卷的方式将因子编码为以下几种情况：(1)发现倾向于混淆的可能性或不支持混淆的可能性；(2)不发生混淆的可能性；(3)处于两者之间；(4)不相关的；(5)被发现是事实问题或者不成熟的；(6)法院不受理的；(7)不清楚。对于某些因素，编制了与该因素相关的其他信息。在商标因素相似的情况下，注意到标记中的情况有几种不同特征，例如：“相似的”、“相同的”或“实质上的相同”。在商品/服务因素的相似性下遵循同样的过程。

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