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我国建立气味商标保护制度的建议

2013年，我国修改《商标法》，将立体商标、声音商标纳入注册范围，却没有将气味商标纳入商标注册范围。这与国际上多数国家对气味商标进行保护的做法不同。
我国不将气味商标纳入注册范围与气味商标的自然属性、气味体验的主观性、气味商标的广告宣传等有关。同时，气味本身也是有限的资源，如果放开对气味商标的注册，加之我国商标注册申请是采取注册制，不重视实际使用在商标申请中的作用，很有可能会产生恶意抢注的现象，从而会导致不公平竞争。但是，商标的价值在于让商品获得与明星一般的辨识度，气味商标作为一种特殊的商标，可以让商标起到区分作用。我国可以在借鉴国外经验的基础之上，逐渐将气味商标纳入《商标法》。
综上，气味商标的判断标准主要存在以下几个问题：(1)对于气味商标的描述要求；(2)对于气味商标显著性的认定；(3)气味商标中气味的有限性问题可能导致的不正当竞争问题；(4)气味商标的混淆风险。因此本文主要从以上问题着手，对于我国将气味商标纳入《商标法》保护范围提出建议。
1 扩大“商标使用”在气味商标注册申请中的作用
我国《商标法》中规定的商标专用权是通过商标注册来取得的，申请商标采用的是申请在先原则，忽视了商标使用在商标保护中的作用。商标注册的弊端之一即容易造成恶意抢注现象。恶意抢注者无需提供证据证明其使用了商标，只需要按照法定程序申请即可，很容易导致恶意抢注现象，造成不正当竞争。鉴于此，对气味商标的注册应设置一定的门槛，应扩大“商标使用”在气味商标保护中的作用。如在申请气味商标注册时，申请者应提供“意图使用”的证据，即申请者应以“在经营中想要获得该气味商标的商标专用权”为目的，而不仅仅是为了抢占先机。同时可参考美国规定，对于这一意图申请者需要在申请成功后的一定期限内提供商标实际使用的证据。
2 明确气味商标显著性审查标准
“显著性”乃是气味商标的本质属性。由于气味在向外传播过程中，容易受到外界干扰，而且消费者对气味的感受也不同，从而使消费者对气味主观判断产生差别，这影响到气味能否对消费者产生深刻印象。并且，不同于传统商标有存在的载体，气味商标并没有一个载体可以记录气味，消费者难以用气味区别不同的商品和服务，这使得对于气味商标显著性的认定存在许多困难。
商标的“显著性”一般通过其“第二含义”来体现，那么气味商标首先要通过使用证明获得显著性才能被注册。美国对商标的认定采取使用原则，所以这在美国法律框架下是当然可行的；然而我国商标采取注册制，这就给气味商标的认定带来一定的问题。通过研究其他国家相关制度，可以做如下构思：(1)申请人提供的气味在相关市场中应该是独有的；(2)申请人对于商品上的这种气味已经进行了广告宣传；(3)气味是申请人供应的特点，而不是产品上固有的气味，例如水果散发的清香、蛋糕散发的香味，这些便不具有显著性；(4)气味商标已经投入了使用，而且公众可以将该气味与商品或者服务进行联想。通过使用获得显著性申请者也必须提供相关证据，如使用年限、广告宣传情况、市场调查、消费者反应等证据。
2017年新修订的《商标审查指南》规定了商标局可以发出审查意见书，并且让申请商标人提交一些使用证据以证明该商标已经通过使用获得显著性。这一做法可以推广到气味商标的注册中。
3 完善气味商标描述制度
气味商标的保护难点之一在于气味商标权利范围难以确定。对于气味的描述会影响气味权利内容和边界的确定。由于气味是通过嗅觉感知的，存在一定的主观性，会给审查者以后对于近似气味商标以及侵权商标的认定带来一定困难。对于气味商标的描述制度，美国采用的是纯描述性，即采用文字进行描述；澳大利亚则是采用文字和图样描述的混合制度；欧盟则已放宽了对气味进行描述的图样表示。2019年4月份，法国新修订的《知识产权法典》也删除了“图形表示”要求。我国如果要确定气味商标注册，对于气味商标的描述也可酌情删除图形表示要求，只要用通常可用的技术来表示即可。气味商标仅需找到一种足够持久、可理解、清楚、明确的方式来表示希望获得保护的气味。例如，使用化学方程式来表达某种气味就是不错的选择，当然不是所有的气味都可以用化学方程式来表达。未来中国在核准注册气味商标时，不应拘于图形以及文字表示，应允许运用各种方式来描述气味商标中的气味。同时，我们应看到，气味商标的描述也有赖于技术的进步，如，创制一种可以识别各种气味的计算机；对气味进行国际分类以及配套持久稳定的样品。
4 基于符号学理论处理气味商标混淆问题
由于人们可闻到的气味是带有主观色彩的，如果放开气味商标的注册，可能会导致在先注册的商标与在后注册的商标产生混淆，导致消费者不能分辨两者。在此种情况下，可基于符号学理论来解决气味商标的混淆问题。根据三元一体的符号学理论，商标包括商标标志以及商标所标识的特定商品或服务，商标所蕴含的商品或服务的来源、商誉等信息内容。法律对商标区分来源功能就是防止商标的三元符号结构关系遭到破坏，确保消费者能够将商标与其生产的产品结合在一起。气味商标的混淆即对于气味商标所蕴含的商品信息的侵权，混淆的商标通常情况下是使用在品质不高的商品上，这样就影响到了原本的气味商标的商誉，也就可能构成侵权。经营者可以在与消费者沟通过程中，基于符号学理论向消费者有效传达上述三个信息，让消费者更容易区分不同的气味商标。同时可以以公众对于气味商标的感知来对混淆商标进行区分。最后，应完善气味商标侵权制度，在发生混淆以后可以对侵权者进行法律规制。

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