驰名商标对反淡化制度的建议-巨人网络通讯

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驰名商标对反淡化制度的建议

（一）在商标法中引入反淡化制度
根据上文中论述的淡化与混淆的诸多不同，本文认为以修改《商标法》引入“淡化理论”比将“误导公众”解释为可以包括“淡化”更为合适。如果将淡化理论寄生于混淆理论之中，那么现行商标法第十三条只有在非常有限的情形下能够向驰名商标所有者提供保护，这种有限的保护完全忽视了如今商标中所包含的商誉对于消费者选择商品的重要性。因此，将淡化理论作为解决“混淆可能性”缺位的情况下给予驰名商标保护的方式，这样才能提高对驰名商标的保护水平。可以将法释〔2009〕第九条从对于 “误导公众”的解释中脱离出来，“误导公众”即“容易导致混淆”，两者只是文字上的区别，在含义上并无实质性区别，没有必要再进行解释。同时将法释〔2009〕第九条的具体内容修改进《商标法》里作为淡化条款，与混淆条款形成并列。
（二）明确淡化的定义及表现形式
在明确应当单独引入淡化理论之后，我们应当再明确淡化的定义和细化规定淡化的表现形式。如上文所述，我国法释〔2009〕第九条对于淡化的表述过于宽泛，加上淡化的判断本身就具有一定的抽象性，使得在实际操作中对于许多侵权行为，都可以从各种角度解释为淡化，实质上忽视了私权和公共利益的平衡。我们知道知识产权法本质是保护权利人的私权，但在其中，我们也要对这种私权进行限制，以防止权利人对智力成果的过度垄断，从而影响到社会总体的科技发展、信息传播等。因此，对于淡化我们也应当明确到具体的表现形式，来对淡化的判断进行规制。在此，应当将淡化按照法释〔2009〕第九条的思路明确为弱化、丑化、不正当利用商标三种类型，但同时像TDRA(2006)第二条第三款一样将可予以救济的商标淡化范围进行合理限制，在条款中列明例外情形，如将商标的非商业使用所导致的淡化行为排除出反淡化条款中等。
(三)反不正当竞争法中对淡化的补充
反不正当竞争法中规定的“有一定影响”的商业标识的保护范围，理应不超过商标法中对未注册驰名商标的保护范围，即应以混淆为前提。在此之外，对于侵犯此类有一定影响的商业标识未造成混淆但仍减损了商业标识的显著性以及商家商誉的行为无法进行有效规制。因此，应当在《反不正当竞争法》中对于此类行为进行规定，对反淡化进行全面、系统的规定。
驰名商标的背后蕴含着巨大的经济潜力，在当前的品牌文化中，对于商标中凝结的商誉的保护越来越重要，而在立法上淡化和混淆的区分不清使得对驰名商标的保护力不从心。因此，应当在商标法中引入淡化条款，同时在理论上清晰淡化和混淆的内在逻辑。其次，明确淡化的含义和类型，对商标淡化行为进行合理保护，严格限制可予以法律上救济的淡化范围，而并非进入另一个极端。

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