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商标使用许可合同终止后被许可人转移后发商誉是否正当

(一)“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”加多宝的这个广告是在红罐凉茶取得巨大的营销成功之后推出的广告，相较于广药集团生产的绿盒王老吉，显然红罐的王老吉凉茶知名度远胜于它，在红罐王老吉之前很多人不知道凉茶是什么，当然也没有饮用凉茶的习惯，因为凉茶这种产品在加多宝推广之前只在广东地区小范围的流传，在加多宝将红罐凉茶推向全国并获得巨大成功之后，打出这样的广告实质上是一种进行商誉转移的行为。商标的被许人通过各种手段试图把相关商标中所收获的巨大后发商誉价值尽可能地移植到自己所有的新商标身上，这种行为的合法性和正当性，在王老吉加多宝的红罐之争中也是双方的一个争议焦点问题。关于这个问题，主要有以下两种观点:
(二)一种观点认为：商标的被许可人之所以花费不菲的取得商标的使用权，无非是看中了商标所含商誉的价值和前景，商标是商誉的载体，商誉属于一个公司的无形资产之一，商标不存在的时候，商誉没有载体是无法独立存在的。而企业名誉扫地的时候，商标依然受商标法的保护，商誉只能依赖商标生存，商标使得商誉有了辨识度，商誉和商标在某些情况下是可以分割存在的，但是依照合同法的原则商标权人和商标被许可人之间假如没有对商誉的归属进行特别约定的话，那么默认商誉的归属是依附于商标而属于原注册商标权所有人，在商标许可使用合同终止时，商标权人收回商标的同时，商誉也一并转移，被许可人在缔结合同时，被推定是当然知悉并且能够合理预见到这一结果，被许可人违背合同订立的目的，擅自转移商誉，侵犯了原商标权人的合法权益。
(三)另一种观点与之相反：商标被许可人转移商誉的行为，不构成对原注册商标所有权人商标权的侵害。在商标许可使用合同终止时，商标上所具有的后发商誉价值明显提升，并且后发商誉的创造来源于商标被许可人在后期为其注入的新鲜血液。在本案中，大健康公司生产的凉茶一度面临市场的严峻考验，由于传统凉茶的不畅销，公司也是濒临倒闭，所以才会将商标许可给加多宝公司生产，是加多宝公司先进的营销理念，迎合了广大消费者的心理，使得王老吉凉茶畅销全国，当然王老吉商标的商誉也获得了巨大的增值。商标法并不保护商誉，商誉不是知名商标包装装潢权、商号、字号等商标法保护的客体之一，除非合同双方依据合意另行约之外，原注册商标应该归商标所有权人所有，但是依照公平原则，商标的被许可人在后发使用商标过程中所作的巨大贡献应该被肯定和鼓励，商标被许可人“后发使用”所创造的其他知识产权权益原则上应归商标的被许可人享有。
一个被广大消费者所肯定和信赖的商标品牌，往往蕴含着巨大的商誉价值，商誉价值来源于消费者的支持，良好的商誉同时也在无形中成为消费者的消费导向，进而给商标持有者带来持续可观的利润，提升品牌的行业知名度，在行业竞争中获得优势地位。商誉在不同的经营者中流转是商标许可制度造成的后果。商誉在流转的过程中会出现增值或贬值的情况，它并非能够一直保持稳定的价值，不仅仅是商标许可人可以成为商誉的缔造者，也有很多商誉是被许可人创造的。所以在商标许可合同终止之后，对商誉的原始价值及其增值部分的所有权进行鉴定是十分困难的。合同双方的利益分配难以达到两者都满意，所以合同双方在签订商标许可合同的时候，对于商标的许可方式的选择需要双方深思熟虑。

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