商标性使用在商标侵权中的地位-巨人网络通讯

(一)关于商标性使用在侵权中地位的争论。关于商标性使用的研究，我国学者大多关注获得和维持商标权，而很少有关于商标性使用在商标侵权中的问题，而在国外则相反，国外学者争论较多的就是商标性使用是否是商标侵权的前提条件。
(二)商标性使用是商标侵权的前置条件。笔者认为商标性使用属于商标侵权要件。1.在网络商标侵权出现之前，由于当时商标法水平较低，而且早起商业活动和贸易并不发达，商品包装及流通比较简约。若文字或图案出现在商品包装上，就标明了商品的来源，所以当时是否符合商标性使用属于对客观事实的判断。以现代中国的商标法判例观之，商标性使用的判断经常为法官所采用。2.商标性使用与混淆可能性不仅在概念上是不同的，在判断上也完全不同。笔者认为，之所以会出现对商标性使用的判断变相为混淆可能性的判断，是因为搞混了商标性使用的本质。商标性使用所关注的问题并不是被控侵权人是否为了表明商品来源于注册商标所有人而使用了这一标志，因为那是混淆可能性需要解决的问题。商标性使用仅仅关注被控侵权人是否为了与其他经营者进行区分而使用了该商标。所以是否产生商标“标识来源”的本质性功能，并非等同于产生“来源混淆”之效果。
(三)商标性使用并不会贬损合理使用制度的价值。商标性使用要件与合理使用制度都作为限制商标权利而存在，两者在立法价值上是一致的。所以两者在判断上确实存在相互引证，相互借鉴的关系。但两者在判断的角度与依据方面始终存在差别，更为关键的是，商标性使用与合理使用并未涵盖所有的商业中使用的情形。存在既不属于商标性使用，又不属于合理使用的情形。
笔者认为，商标性使用确实属于商标侵权的要件，但理由并不在于判例中或立法中，而在于商标与混淆理论的内在逻辑之中。商标与商标性使用的区别仅在于定义的角度的不同，商标性使用是从行为性质来定义的，而商标则是从结果状态来定义的。所以商标性使用内生于商标的概念之中。
商标性使用是混淆可能性的逻辑前提。笔者认为如果没有商标性使用，则不存在混淆一说。所以，商标性使用必然作为前提而存在，而混淆是商标性使用的结果。

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