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商标侵权恶意的判断

关于何种情况构成《商标法》第63条第一款所说的“恶意”，学界有不同看法，主要有“故意说”、“明知或应知说”、以及“程度较重的故意说”三种观点。持“故意说”观点的学者认为，此处的“恶意”等同于“故意”。所以，从整体上对于恶意的具体所指，学界尚未达成共识。
从已有的关于商标侵权恶意的研究状况和成果看，研究者对“恶意”的研究涉及主观、后果（客观）、主观与后果（客观）的关联等三个方面，即主观、客观、关系三个维度。此外，“商标侵权惩罚性赔偿的最终适用”当然也要关注主观与主观与后果（客观）的联系。但关于侵权“恶意”的判断标准，首要的或重要的还是应当从“动机意图”方面即“主观上”进行判断。
在现有研究的基础上，本文认为，对“恶意”的判断可以从“故意”和“恶劣”两个方面进行斟酌，即“恶意”必须满足同时“故意”和“恶劣”两个要素，二者缺一不可。
（一）故意
首先是故意。商标侵权恶意的首要构件是“故意”，即主观上的有意。说到故意，可能有“主观故意、客观故意、直接故意、间接故意、预见故意、明知故意、主动故意、被动故意”之分或之说。但在法律上或法学意义上，常见的或有意义的划分是“直接故意”和“间接故意”，当然对于二者的区分界定也是法学和法律界的难点，［2］甚至还有“直接故意和间接故意的中间形态”之说。［3］对于商标侵权来说，本文认为，“直接故意”当然是“商标恶意侵权”的首先构件。因为，直接故意就是指行为人明知自己的行为会产生某种结果或后果，但对于该结果行为人仍然持强烈或积极希望的态度。［4］本文主张的“直接故意”是“商标恶意侵权”的依据，就是这里的“行为人仍然持强烈或积极希望的态度”。
在已有的研究中，有学者认为，“直接故意”就是“恶意”，［5］“恶意”和“直接故意”都是主动希望或直接追求危害结果发生的心理状态大致相对应。所不同的是，本文只是把“直接故意”作为“恶意”的构成要件之一，更确切地说，本文认为“直接故意”当然是“商标恶意侵权”的构成要件之一，但还不是全部构件，至于“间接故意”是不是“恶意”的构成要件？本文另立纲目进行阐述。也就是说，恶意首先是故意或直接故意，但一定不能说故意就是恶意。这是显而易见的。那么，什么样的故意才是恶意呢？
（二）恶劣
商标侵权恶意的另一构件是“恶劣”，即动机上的恶劣。有论者认为，“故意”已隐含或内置“不应或不必这样做”，但在理论上，“故意”也不同程度地包含有、至少是不能完全排出“不应或不必这样好做”的存在。正是从这个意义上，仅仅是“故意”或“直接故意”还不能构成“恶意”，还要动机上“恶劣”，即只有动机“恶劣”的“故意”（或“直接故意”）才是“恶意”。“恶意”是具有“不良的意图或坏的打算”的故意，而“故意”只是有某种预谋或企图。

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