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不具加害故意的商标在后使用人的概念

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(一)在先申请人与在后使用人
在先申请人与商标专用权人是两个不同的概念，前者尚未获得权利，只是一种对财产的先占利益，尚未上升到权利层面，不具有法定性。而商标权人是商标的所有权人。商标权具有坚硬的权利外观，如果发生未经授权使用商标的行为被认定为侵权的可能性很高，法官进行利益权衡的天平通常会倾向权利人。在后使用人是相对于在先申请人而言，其使用商标的行为后于在先申请人。商标使用是指为建立商标与其商誉之间的来源识别性，对商标价值进行实际投入。
(二)不具加害的故意在知识产权领域，对过错的讨论主要集中于“知情说”和“故意加害说”
“知情”说的主要观点就是知情即非善意，即使用人对于商标权的存在是知晓的，认定为非善意，即有恶意。“故意加害说”指的是仅仅知情是不够的，还应当有加害的故意。此处的加害指的是对商誉的加害，具体指通过模仿等行为，对他人的商品或服务进行指向性的复制，从而将其经济利益嫁接到自己身上。故意加害说的本质是搭便车行为，是对他人商誉的攀附，并对他人商誉造成一定的损害。与上述故意不同，不具加害的故意是指由于客观能力或认识水平不足，导致未发现在先申请行为而进行使用。故意加害说在美国司法实践中甚为盛行，美国第十巡回上诉法院在 GTE v.Willianms 案中认为，“后使用人知晓他人对商标的使用当然可以推定恶意……但单纯知情不应该关闭对“善意”的进一步调查。最终的检验标准在于，后使用人是否具有在先使用人名誉或商誉的故意”。

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