商标权刑法保护的立法完善-巨人网络通讯

（一）商标侵权行为犯罪化的一般原理
我国法律规范创建处于急剧更新的转型时期，对于商标权的刑事法保护也不断变化，立法与司法层面对于合理规制商标犯罪的诉求激增。但若无法解释商标犯罪的合理生成机制问题，再多的司法解释也只是隔靴挠痒，无法解决严重商标侵权行为的入罪圈划定问题。惟有运用刑事一体化方法，方可以合理把握商标侵权行为转变为商标犯罪行为的 “罪量”变迁；进而可梳理出值得刑罚惩罚的商标侵权行为类型以及不值得刑罚惩罚的商标侵权类型，再而可以规范的方式将这些划入犯罪圈的行为纳入刑法典中，以承载刑事政策与实质正义的和谐诉求。商标侵权的正义标准是平衡理论视域下的权利侵犯标准，商标犯罪属于值得刑法处罚的商标侵权行为，商标犯罪的犯罪圈扩大需紧密结合商标侵权的侵权圈的伸缩而界定。陈忠林教授认为，当某种行为威胁全体公民人权或全体公民享有人权的基本条件时，并且其他法律不能有效规制，而不以刑法予以规制，则相应的法律体系在根本上便会受到威胁，就应当以刑法对其予以规制。这种观点阐述了对于刑事法律介入严重的民事侵权行为的条件。当这个经验世界出现的严重侵犯法益的行为，无法被非刑事法律所有效调整，且不以刑事法律调整即出现调整这种行为的法律制度存在危机时，则刑事法律的介入即获得了技术乃至伦理上的正当性与合理性。
鉴于商标权的当下法律保护机制未能扑灭日益猖獗的商标违法犯罪行为，作为 “二次法”以及“事后法”的刑法必须适当介入新型的且严重的商标侵权行为的综合规制中。从商标权神圣不可侵权、知识产权刑事法保护的世界流行趋势、非刑事法律保护力度不足以及刑事法保护的威慑力崇拜等四个方面，基本可以概括当下的刑法学界对于加强商标权的刑法保护的主要原由。商标权刑事法“强保护”与 “弱保护”并不是一组迥然不同的词汇，二者之间的保护强度只有相对之分，前者即为刑事法给予商标权较强的保护，而后者即为刑事法给予商标权较弱的保护。有人从商标权的私权本性、刑事法高运行成本以及域外法与本地国情需相适应等角度切入，断定我国不应当过度使用刑事法保护商标权。无疑，当前需加强商标权的刑法保护，但亦不能突破刑法谦抑原则的底限，过度扩大化甚至泛滥化保护的结果，伤害的最终是市场经济与消费者自身。由此可见，在已然呈泛滥化的商标侵权现状面前，加强商标权的刑法保护已是共识，但加强保护并不意味着、且不应当意味着过度保护。应当在反思商标权刑事法保护体系的缺失问题的基础上，展开商标侵权行为犯罪化扩张。概言之，如果某种商标侵权行为满足下列基本条件，则必须以刑法对其予以处罚：其一，属于应然意义上的侵权行为；其二，损害了商标权人的利益；其三，达到应受刑法处罚意义上的法益侵害性程度；其四，行为人具有主观上的谴责性；其五，具有刑法意义上的预防必要性。由此实现周延保护法益的目的，实现商标权刑法保护规范的公众认同效果。
（二）服务商标之体系性刑法保护
依照商标的使用对象可将商标划分为商品商标与服务商标。服务商标是指，服务提供者为区别自身提供的服务与他人提供的服务而使用的商业标志。在服务业已然成为重要产业的当前社会，服务商标已在众多国家获得商标法保护，并且受到了刑法保护。若无服务商标的法规范保护，则服务业难以健康发展。当前社会在某种意义或程度上是一个符号社会，服务业若要取得成功，必须具有持续使用的服务标志，从而依托商标战略实现振兴。否则，服务业难以获得制造业等产业所取得的成就。服务商标并不是与商品商标一同进入法律同等保护之视域的，1946年《美国兰哈姆法》将对服务商标的保护提升到与对商品商标同等保护的高度，修订于1958年的《保护工业产权巴黎公约》要求各成员国保护服务商标，修订于1993年的我国《商标法》规定了保护服务商标的条款。服务商标不仅应当受到民法之保护，并且应受到行政法以及刑法之保护。当然，在现阶段的司法实践中将服务商标纳入刑事法的保护对象范围，违背了作为刑事法治基石的罪刑法定原则。总之，应当以刑法保护服务商标，由此周延地保护法益。
（三）商标反向假冒行为之刑法规制
商标反向假冒行为分为显性反向假冒行为与隐性反向假冒行为。当前学界普遍将显性反向假冒行为作为研究对象，并将其直接称之为商标反向假冒行为。所谓显性反向假冒行为是指，行为人将自己的商标与他人的商品或服务相对应，即剔除了他人原有的商标，并予以销售的行为。⑩可见，商标反向假冒行为是指，生产经营者在未得到商标权人许可之情势下，将商品上合法贴附的商标替换为自身所有的商标，进而销售该商品之行为。对于这种商标反向假冒行为而言，以往商标法并未将其作为一种商标侵权行为，相关法院根据公平竞争等原则以及相关商业准则判定商标反向假冒行为属于不正当竞争行为，由此促使相关企业必须依法诚信经营。随后，鉴于商标反向假冒行为的普遍性与泛滥性，我国《商标法》第五十七条第五款将其纳入商标侵权行为范围之中。当前学界不乏质疑将商标反向假冒行为作为一种商标侵权行为之论，但是从 “前理解”出发，这种值得谴责的不正当竞争行为的确是在肆意侵犯他人的商誉。具言之，如果商标反向假冒行为被正当化，则诸如耐克、香奈儿等品牌的独特效应便会被稀释，出现不同品牌但商品或服务完全一样的奇异现象，由此很可能使得上述原有的驰名商标变得不名一文。质言之，商标反向假冒行为能够阻断商业信誉的积累、扩大及传播，严重侵犯原商标所有人以及使用人的实际利益，也使消费者获取不到真实的市场信息，还严重扰乱了规范的市场秩序。可见，应当以刑法处罚严重的商标反向假冒行为，由此作出法规范上的回应，保护值得刑法保护的商标权，积极预防此类行为的再生。总之，应当以刑法处罚值得刑法处罚的商标反向假冒行为，由此周延地保护法益。
（四）驰名商标淡化行为之刑法规制
所谓商标淡化是指，降低商标对于商品或服务的显著性或识别性的侵权行为，通常以淡化驰名商标的形式出现。③淡化标准不同于混淆可能性标准，即无论相关消费者是否产生了混淆或具有混淆可能性，都不妨碍淡化行为的认定。比如在当前社会，“NIKE”牌鞋子经常出现于乡村集市与城市的城中村商贩摊上，即使消费者为了满足虚荣心理，明知其为假冒商品而仍购买，依照淡化标准，上述商贩的行为也是一种驰名商标淡化行为。质言之，非权利人以不劳而获的方式损害驰名商标权利人的商誉的行为，便是驰名商标淡化行为。我国2001年《商标法》第十三条第二款规定了注册驰名商标跨类保护制度。商标不仅能够展现出巨大商誉价值，且可能在较短时间内迅速地提升品牌价值。驰名商标的商誉巨大，其外在表现一般是品牌价值的大小，早在2008年的我国500强商标平均品牌价值便高达23.86亿元。耐克的商品成本仅区区100多元，一般售价却可高达1000元左右，年销售利润高达20亿美元左右，其商标品牌价值更是惊人，以致于难以估量。驰名商标蕴含的巨大商誉能够逐渐被驰名商标淡化行为所稀释，由此必然影响商标管理秩序，使得驰名商标不再成为真正的驰名商标。在保护路径上，未注册驰名商标利益人能够依靠申请注册或并存注册，由此实现商标权保护的完整化。当然，若驰名商标尚未注册成功时，就受到商标淡化行为的侵犯，则宜于坚持利益衡量原则，对其进行一定的法保护。同时，应当尊重经由使用取得利益之法则，杜绝将注册作为驰名商标获得规范保护之必要条件。总之，应当以刑法处罚值得刑法处罚的驰名商标淡化行为，由此周延地保护法益。
（五）商标混淆行为之刑法规制
在商标法领域中，所谓混淆是指，消费者无法或难以通过商标识别不同企业的商品或服务。当前我国商标法对于商标侵权标准设置了混淆可能性标准，即混淆可能性而不是混淆才是判定是否商标侵权的标准，混淆只是一种防止的实际状况。质言之，商标使用行为仅造成相关公众产生混淆可能性即构成侵权，其在一定情形下必须综合考虑各方利益。混淆理论包括初始兴趣混淆、反向混淆、售后混淆等类型。美国现行《兰哈姆法》第32条规定，他人对于商标的商业性使用，只要造成了一定的范围（通常为广泛）的消费者对于商品或者服务来源、关联、认可的混淆，或者具有造成混淆的可能性，即属于一种商标侵权行为。此处的广泛消费者包含除了购买者以外的潜在消费者和社会公众。对于如何认定而言，通常采取 “相关测试”方法，即测试如同购买者一般的其他消费者与公众，是否会或可能会对商品或服务产生混淆。对于我国而言，相关司法解释将商标的相似性和商品的类似性作为判定是否混淆的核心要素，亟需借鉴域外的 “相关测试”方法，将相关消费者与公众作为判定是否混淆的识别人员，而非仅仅依靠相似或类似与否进行判定。传统的商标混淆行为的发生被限制在购买时、购买人以及相关公众、来源误导等关键点上，后至的扩张的混淆类型大多是对于这几个关键点的突破。当前司法实践遵循二元商标侵权标准，即 “双相同”商标侵权类型无需考虑混淆可能性，“非双相同”商标侵权类型需择定混淆可能性的两分商标侵权标准模式。若与未注册的驰名商标有联系的商标使用行为具有导致消费者产生混淆之可能性，则能够运用传统商标侵权理论对其提供法律保护。“非双相同”商标侵权行为既侵犯了商标权，也扰乱了国家注册商标管理秩序，而国家注册商标管理秩序也是一种保护商标权的制度性法益。对于上述行为，应当在审慎甄别是否具有合法事由的前提下，以刑法规制值得刑法处罚的此类行为，由此周延地保护法益。
（六）影射商标行为之刑法规制
行为人将他人的注册商标或未注册驰名商标，作为企业名称中的字号非法使用，从而误导公众，不正当 “搭便车”的行为，就是一种影射商标行为。当前，这种商标侵权行为由国家反不正当竞争法律进行规制，难以满足现实需求，从越来越多的恶意不正当竞争案件的爆发中可见一斑。此外，企业名称中的字号具有类似于商标的功能，能够区别不同企业的商品或服务，而区别功能正是商标的核心功能。如果生产经营者擅自将其他生产经营者的注册商标或未注册的驰名商标作为一种企业名称中的字号使用，就使得他人的商标权受到了损害，由此很可能使得他人的商标中蕴含的经济价值受到损害，并且即使是可能意义上的经济价值受到损害，也是一种财产损失。如果将商标权作为一种财产权，则这种商标侵权行为也是一种财产侵犯行为。商标法的重要目的包括保护注册商标所有权以及未注册商标的所有权。影射商标行为既有可能造成相关公众的混淆，也可能造成驰名商标的显著性或商誉之淡化，并且这种行为已然呈现泛滥化之状。若影射商标行为达到应受刑罚处罚的法益侵害性程度，就应当以刑法对侵犯商标权的影射商标行为予以规制，实现法益保护目的。

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