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商标的本质争论

商标是商标权的客体，商标权的核心是围绕商标的，因而明晰商标的本质，是研究商标法、商标专用权、商标侵权问题的前提。
目前，我国学界主张商标的本质是区别生产者、经营者或区分产品、服务的来源，也称之为来源标记理论。这一观点体现立足于法律规定、体出了商标的核心作用，有其道理和价值，可是在实践中这一学说并非全无疑问。商标的作用是使商品或者服务与商标权人之间建立起一一对应的联系，这一联系的建立能使商标权人在市场经营中进一步进行商品或者服务宣传，扩大知名度和市场规模、使相关公众得以接收信息并正确选择与商标对应的商品或者服务，进行消费。而商标侵权显然是要破坏这种一一对应联系，干扰消费者最终的消费行为。
依据来源标记理论讨论前文提到的问题：不具备识别功能的商标，其商标专用权会否因他人的使用行为而受到侵害？著名的美国苹果公司与深圳唯冠公司iPad商标权案就是一个十分合适进行该讨论的案例。
基本案情及关系梳理
2000年，台北唯冠公司在多个国家和地区注册了“IPAD”商标。2001年，深圳唯冠公司在我国大陆地区为国际分类第9类商品/服务上核定使用注册了第1590557号“”商标。2006年，苹果公司计划推出新一代平板电脑产品，按照苹果公司为不同类型产品命名的惯例，准备将新产品命名为“IPAD”，然而此时苹果公司才发现“IPAD”商标在多年前就已经被注册。起初，苹果公司是打算通过诉讼来撤销已经注册的“IPAD”商标，低成本高效率的拿下“IPAD”商标专用权，然而这场商标权官司最终以苹果公司败诉而告终，这使得苹果公司不得不回到谈判桌上，通过双方的交易行为获得该商标，于是在2009年，苹果公司与台北唯冠公司达成了协议，苹果公司以3.5万英镑的价格受让了“IPAD”全球商标。但是苹果公司的IPAD产品进入大陆地区却并没有因此一帆风顺，因为深圳唯冠公司拒绝转让其所有的两个“IPAD”商标，理由是苹果公司与台北唯冠公司的协议之中并不应当包含“IPAD”商标在我国大陆地区的商标专用权。至此，苹果公司于2010年向深圳市中级人民法院提起了商标权属诉讼，诉请判令注册号第1590557号商标、注册号第1682310号商标专用权归原告苹果公司所有。
后经法庭调查，台北唯冠公司和深圳唯冠公司都是香港唯冠国际控股有限公司的子公司，且相互之间没有股份交叉，也就是说台北唯冠公司与深圳唯冠公司是两家各自具有独立法人地位的公司。深圳市中级人民法院一审认为：苹果公司要通过商业交易行为获取他人的注册商标，所订立合同必须符合我国相关法律规定，即苹果公司应当与商标的权利人订立相关商标的转让合同，且商事交易行为本身的高风险性就要求苹果公司应负有比进行其他法律行为要更高的注意义务。本案中争议商标的转让合同为苹果公司与台北唯冠公司订立的，而非商标权利人深圳唯冠公司，且合同的相对人台北唯冠公司与本案的被告深圳唯冠公司之间并无表见代理关系。因此，法院判定苹果公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，驳回了苹果公司的诉讼请求。
深圳唯冠公司胜诉后，选择了乘胜追击，立即向法院起诉美国苹果公司商标侵权，请求禁售和查处苹果公司的侵权产品，显然是要彻底断绝苹果公司与“IPAD”商标在大陆的联系。最终，经广东省高级人民法院多次调解，深圳唯冠公司诉苹果公司“IPAD”商标侵权案于2012年6月以调解结案，调解结果是由苹果公司向深圳唯冠公司支付六千万美元受让金，深圳唯冠公司将涉案的“IPAD”商标转让给苹果公司，该调解协议已经执行。
由“IPAD”商标引出的商标“识别”本质的分析
从《合同法》的角度看，本案的商标转让协议是美国苹果公司方与台北唯冠公司签订的，苹果公司自己搞错了订立合同的相对人，该合同对于深圳唯冠公司来说当然是没有约束力的，一审判决并无问题，但是为什么总有人替苹果公司“鸣冤叫屈”呢？从深圳唯冠公司代理律师答苹果公司的公告中可见一二，公告中称苹果公司漠视深圳唯冠公司的“IPAD”注册商标专用权，傲慢地不经过正常谈判而是公然藐视法律，直接在大陆地区销售侵权的平板电脑，其所作所为是典型的反向混淆，并因其长时间、大规模的侵权行为获得了巨大的利益。
依据我国《商标法》第五十七条规定，反向假冒是指侵权人未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。那么苹果公司的行为是反向假冒吗？我认为这是一个很难以回答的问题，虽然苹果公司在没有取得大陆地区“IPAD”商标专用权的情况下，在自己的产品中擅自使用“IPAD”字样并作为其产品类别的名称，的确是商标侵权行为，但是深圳唯冠公司的“IPAD”商标并没有与其商品在市场上流通过，在苹果公司的IPAD产品投入市场前该商标也并没有知名度，公众所知悉和希望选择的始终就是美国苹果公司的IPAD电子产品，并不曾对于商品来源产生过混淆、误认，其时，苹果公司的确不是“IPAD”商标的商标权人，却为“IPAD”商标创造出了巨大的利润和商标价值。面对此案，来源标记说是有些尴尬的，一个不曾为权利人使用、创造出商标价值，亦不具备识别商品或者服务来源功能的商标，其商标本质显然不能是来源标记。

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